法的形式与效力

（二）存在形式：成文法与不成文法
1、我国法理学界，通说认为，综合古今中外， 法的渊源的基本类型有：制定法、判例法、 习惯法、学说和法理几种。 （1）制定法，又称成文法，指由国家机关依 照一定程序制定颁布的，通常以条文形式表 现出来的法律的总称。一般多指广义的制定 法，即既包括国家立法机关制定的法律，也 包括国家行政机关和其他权力机关指定的法 律。法典是制定法最具有代表性的形式。
（三）我国当代的非正式法律渊源
1、政策。分为国家政策和政党政策。 国家政策是国家机关制定的政策。法律没有 规定的，适用国家政策。 政党政策是共产党制定的政策。 2、道德。非正式渊源。 3、习惯。 4、教规。不是我国的正式法律渊源。
四、法的分类
（一）根本法与普通法 根本法即宪法，也称为根本大法，是规定国 家政治制度、社会制度、公民基本权利和义 务、国家机关及其职权等根本问题和重大事 项的法律。与之相对的是普通法。母法与子 法的关系。区别主要体现在： 1、基本内容不同。 2、法律效力不同。 3、制定和修改程序不同。前者更为严格。 4、解释和监督不同。特定机关行使。
（三）效力等级
1、确定制定法效力等级的原则一般有： （1）“上位法高于下位法”：法律规范的效力等即首先取决于 其制定机关在国家机关体系中的地位，除特别授权之外，制定机 关的地位越高，其所包含的法律规范效力越高。 （2）同一主体制定的法律，按照特定的、更为严格程序指定的 法律，效力高于按照普通程序制定的法律。 （3）“后定法优于前定法”：同一制定机关，按照相同程序， 3 先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律，后制定的法律， 效力高于前制定的法律。 （4）“特别法优于一般法”：同一制定主体，在某一领域，既 有一般性立法，又有不同于一般立法的特别立法时，特别法效力 优于一般法。 （5）委任立法效力等同于委任机关的立法，但授权制定的实施 细则除外。 2、制定法与其他不成文法：一般制定法处于优位，但特殊情况 除外（如司法审查等）
四、法的分类
2、公私法划分的标准： （1）权力说，亦称意思说。认为公法是以权力和服从为标志的；私法则是以 公民自主意思决定为标志的。凡是调整不平等主体之间的权力与服从关系， 并不允许公民自主取舍的法律，即为公法；凡是调整平等主体关系，由公民 自主取舍的法律，为私法。疑难：国际法的归属问题。 （2）主体说。认为划分标准是法律所规定的主体。以国家为规定主体的法律， 为公法；仅仅规定公民或法人的法律为私法。疑难：以国家为一方的的民事 关系。 （3）利益说。亦称目的说。保护公共利益的法律是公法，保护私利的法律是 私法。疑难：公私利益的复杂竞合。 （4）应用说。认为，法的应用中，不允许私人自主决定是否应用的法律为公 法，反之，为私法。疑难：公法中的自主决定的存在，选举权利。 （5）法律关系说。认为调整国家与国家之间的关系、国家与公民、国家与法 人之间的权力与服从关系的法律为公法；仅仅调整公民与公民、公民与法人、 法人与法人之间关系的或者调整国家与公民、法人之间民事经济关系的法律， 是私法。较为科学。
一、法的形式与法的渊源
（二）法律渊源或法的形式所涉及的问题 包括法律来自哪些途径（有哪些机构产生），是以 什么样的形式产生出来的，各种来源、各种形式的 法律规范之间的效力层次关系如何等。 法律渊源或者法的形式理论试图说明的是，一个行 为规则通过什么方式产生（如有什么机构、以什么 程序制定）、具有何种外部表现形式才能被认为是 法的规范，才具有法的效力，并成为国家机关审理 案件、处理问题的规范性依据。 （三）法的渊源在不同的国家和法的发展时期，往 往并不相同。
法的形式与效力
一、法的形式与法的渊源 （一）定义 法的形式，指的是法的各种外在表现形式。 法律渊源，又称法的渊源，法源，主要有三种含义： 其一，法的终极来源，西方历史上，有许多观点，如历史渊 源、理论渊源、政治渊源、物质渊源。马克思主义法学认为， 法的终极来源，只能是法所依赖的社会物质生活条件； 其二，法律的效力来源，包括立法、习惯、法理和学说等； 其三，法的形式来源，即法的各种表现形式。在通常的使用 中，法律渊源，指的就是法律的各种表现形式，也就是法的 形式。当然，如果严格的说，不能认为法的形式就等同于法 的渊源，后者的含义更为广泛，但约定俗成之中，可以将二 者混同使用。
四、法的分类
（二）公法与私法 1、渊源 （1）源自古罗马法学家乌尔比安等人。一般把宪 法、行政法、刑法、诉讼法、国际法等列为公法， 而把民商法列为私法。 （2）对公私法划分的否定：其一，认为国家法律 都是国家制定的，因此都是公法，所以没必要划分； 其二，认为法律都需要私人的遵守，都要维护私人 的利益，都是私法；第三，认为是一种否认法的阶 级性的法律划分，因此要反对。 （3）并非绝对的划分。公法私法化倾向。
3、地方性法规。
是指：（1）省、自治区、直辖市的人民代表 大会及其常委会根据行政区域的具体情况和 实际需要，在与宪法、法律和行政法规不相 抵触的前提下制定的规范性法律文件；（2） 较大的市的人大及其常委会，根据本市的具 体情况和实际需要，在不与宪法、法律、行 政法规和本省、自治区或直辖市制定的地方 性法规相抵触的前提下，制定的地方性法规。
（3）习惯法是指经有权的国家机关以一定方 式认可，赋予其法律效力的习惯和惯例。当 社会生活中已存在的习惯、惯例经过有权国 家机关，包括立法机关、行政机关和司法机 关一定方式认可时，它们就上升为了法律， 具有了法律效力。人类社会早期的法律渊源 大多表现为习惯法。随着人类认识水平的不 断提高，制定法逐步发达起来，并成为主要 的或者重要的法律渊源，相应地，习惯法的 范围不断缩减，地位不断降低。但它始终是 一个需要重视的问题。
（2）判例法，是指由判例被国家赋予法律效力而 形成的法律，也即是指法院对于诉讼案件所做的判 决之成例，由于对于法院以后审理类似案件具有普 遍的约束力，便成为了法的一种渊源。判例法并不 是简单的判例汇编，其意义也不限于法院在此后的 案件审理中能够通过这些判决先例理解法律规定， 而在于把这些判决先例所确立的原则视为以后的审 判活动必须遵循的准则，据此审理此类案件。这样， 判例就不仅仅是对一个个案的决定，而且是具有普 遍意义的法律规范。
2、行政法规。
是由国家最高行政机关，即国务院在法定职 权范围内，为了实施宪法和法律而制定的有 关国家行政管理的规范性文件，其效力仅次 于宪法和法律。行政法规是我国重要的、数 量很大的一种法律渊源，是国家行政机关行 使职权，实行行政管理的重要形式。 其名称，自《立法法》2002年实施后，一般 称为“条例”，也可称为“规定”、“办法” 等，国务院根据全国人大及其常委会的授权 而制定的行政法规，称为“暂本体制和基本 原则的法律，是国家的根本大法。
2、法律。
专指国家权力机关及其常设机关，及全国人大及其常委会制 定和颁布的规范性文件，其效力仅次于宪法。 又分为基本法律和基本法律以外的其他法律。基本法律是指 比较全面地规定和调整国家及社会生活某一方面基本社会关 系的法律；基本法律以外的法律是指规定和调整基本法律调 整问题以外的，关于国家和社会生活某一方面比较具体的社 会关系的法律。 全国人大能制定基本法律，全国人大常委会有权对基本法律 进行部分补充和修改。 只能制定法律的事项：国家主权事项；各级政权机关的产生、 组织和职权；民族自治制度、特别行政区制度、基层群众自 治制度；犯罪与刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自 由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度； 基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制 度；诉讼和仲裁制度；必须由全国人民代表大会及其常委会 制定的其他事项。
4、规章。
包括部门规章和地方政府规章。 部门规章是国务院各部委、中国人民银行、审计署 和其他具有行政职权的机构，根据法律和国务院的 行政法规、决定和命令，在本部门的权限范围内制 定的有关行政管理的规范性文件。 地方政府规章，是指省、自治区、直辖市以及较大 的市，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖 市的地方性法规，制定的有关行政管理职权的规范 性法律文件。规章一般称为“规定”、“办法”， 但不得称为“条例”。
二、法律渊源（或法的形式）的种类
（一）正式渊源和非正式渊源 来源：当代美国法理学家博登海默的分类，为我国 法学界广为接受。 标准：是否具有为国家认可的正式权威性，以及其 权威性程度。 概念： 正式法律渊源，是指那些可以从体现为权威性法律 文件的明确文本形式中得到的法律渊源， 非正式的法律渊源，是指尚未被正式法律文件明确 阐述与体现的，具有法律意义的资料和值得考虑的 材料。
（4）学说和法理 学说是法学家对法律问题的见解和观点，法 理通常指的是“事务当然之理”或者“法的 一般原理”，实际上相当于我们所说的法的 基本精神。古代，二者曾经是法律的重要补 充渊源，当代将它们作为法律渊源的情况已 不多见，但仍然通过法律解释、法律推理等 影响法律实践。
2、法的存在形式实际上可以分为成文法和不 成文法两大类别：制定法为成为法，其他几 种形式为不成文法。 3、成文法与不成文法的优势对比：双反各有 优点和缺点，相互补充。 成文法：（1）明确具体；（2）立改废程序 严格；（3）利于社会的安定和自由；（4） 较好的预防作用；（5）利于推动社会改革。 不成文法：（1）更能适应社会现实的变化； （2）不存在杯里立法原意问题；（3）易于 发挥司法官员的创造性。
三、当代中国的法律渊源
（一）当代中国的法律渊源呈多元结构，作 为主体的社会主义法的法律渊源主要有以宪 法为核心的各种制定法构成，制定法本身也 呈多元状态，法院判例不是法定的法律渊源， 特别行政区的法律渊源作为中华人民共和国 法律渊源体系中的特殊形式将长期存在。
三（二）当代中国的正式法律渊源
1、宪法。 2、法律。 2、行政法规。 3 3、地方性法规。 4、规章。包括部门规章和地方政府规章。 5、民族自治地方的人民代表大会指定的自治 条例和单行条例。 6、国家军事机关制定的军事法规和军事规章。 7、我国批准和加入的国际条约。