关于POS虚假交易所刷银行卡性质定性的分析

行为人违反国家规定，使用销售点终端机具（POS）等以虚假交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，应当以非法经营罪定罪量刑，POS 所刷银行卡的具体性质不影响该罪的定罪量刑。本文通过案例对此进行分析。

一、法院判定谭某某犯非法经营罪

2014年3～9月，被告人谭某某以其经营的广东省中山市某机械进出口贸易有限公司、中山市小榄镇某五金塑胶制品厂的名义先后向光大银行中山古镇支行申请办理POS 两台，向招商银行中山分行小榄支行申请办理POS 一台。随后，谭某某将上述POS 交

给他人进行虚假刷卡消费交易，交易数额共计人民币89 154 267元，刷卡后通过网银转账、跨行汇款等方式向他人直接支付现金。2014年9月5日，公安人员将谭某某抓获归案。

中山市第二市区人民检察院指控被告人谭某某犯非法经营罪，于2015年5月8日向中山市第二人民法院提起公诉。该法院于2015年7月7日公开开庭审理，并于2015年9月2日宣判，判决被告人谭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑7年，并处罚金10万元。被告人谭某某不服上述判决，向中山市中级人民法院提出上诉，中山市中级人民法院于2016年1月12日以事实不清、证据不足为由发回重审。中山市第二人民法院于

2016年3月31日重新组成合议庭审理本案，于2017年6月6日作出重审判决如下：被告人谭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金10万元。

中山市第二人民法院重审认为，被告人谭某某无视国家法律，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。谭某某归案后能如实交代其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人谭某某犯非法经营罪的证据确实、充分，罪名成立。被告人谭某某及辩护人辩称，谭某某所安装的POS 只能刷借记卡，不能刷贷记卡，谭某某获利较小，犯罪情节轻微，社会危害性不大。经查，现有证据未能证实

☐ 广东省中山市第二人民法院 李世寅 周静宜

关于POS 虚假交易所刷银行卡性质定性的分析

法律事务

涉案POS所刷银行卡的性质，但被告人谭某某不具有开展资金支付结算业务的资格，其向相关银行申请POS时已清楚知道POS的使用规则，却将POS交由他人使用，并允许他人进行大额交易，从中收取佣金，其行为已危害金融安全。涉案POS所刷银行卡的性质并不影响本案的定罪，由此可见，被告人谭某某的犯罪情节并非轻微，其行为已严重扰乱金融秩序，故对辩护人所提上述意见，法院均不予采纳。另对辩护人辩称被告人谭某某是初犯，归案后能如实供述罪行的意见，经查属实，故同意其从轻处罚的请求。此外，根据被告人谭某某的犯罪性质及情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对辩护人请求对被告人谭某某判处缓刑的意见，法院亦不予采纳。法院依照《中华

人民共和国刑法》第二百二十五条

第（三）项、第六十七条第三款之

规定，作出以上判决。

二、涉案POS所刷银行卡的

性质不影响非法经营罪的定罪

最高人民法院、最高人民检

察院《关于办理妨害信用卡管理

刑事案件具体应用法律若干问题

的解释》（以下简称《解释》）第七

条规定，违反国家规定，使用销售

点终端机具（POS）等，以虚构交

易、虚开价格、现金退货等方式向

信用卡持有人直接支付现金，情节

严重的，应当依据《中华人民共和

国刑法》第二百二十五条的规定，

以非法经营罪定罪处罚。《中华人

民共和国刑法》第二百二十五条规

定，违反国家规定，有下列非法经

营行为之一，扰乱市场秩序，情节

严重的，处五年以下有期徒刑或者

拘役，并处或者单处违法所得一倍

以上五倍以下罚金。情节特别严重

的，处五年以上有期徒刑，并处违

法所得一倍以上五倍以下罚金或

者没收财产：(一)未经许可经营

法律、行政法规规定的专营、专卖

物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口

原产地证明以及其他法律、行政法

规规定的经营许可证或者批准文

件的；(三)未经国家有关主管部

门批准非法经营证券、期货、保险

业务的，或者非法从事资金支付结

算业务的；(四)其他严重扰乱市

场秩序的非法经营行为。

经济活动中的POS特约商户

结算是指由提供商品或服务的商户与银行及第三方信息转接机构签订银行卡受理协议，将中国银联提供的销售点终端POS安装在其经营场所内，共同向消费者提供银行卡刷卡结算服务。特约商户包括企事业单位、个体工商户或其他组织，以及按照国家工商行政管理机关有关规定开展经营活动的自然人。通过POS刷卡套现，持卡人就可以绕过银行的提现收费，变相得到一笔无息贷款，同时还能享受银行针对刷卡消费而设立的免息期、最低还款额、积分奖励等优惠政策。行为人的这种非法套现行为对于金融秩序危害较大，原因有以下三点。

其一，涉嫌非法发放贷款和超范围经营，扰乱了正常的金融秩序。其二，变相增加了银行的信贷投放，削弱了国家宏观调控的效果。且信用卡持卡人在他人的协助下利用虚拟的刷卡消费套现，往往是将取得的款项用于非法经营活动或其他非法用途。其三，不以真实的交易为基础，给金融安全带来威胁。一方面冲击了国家对现金和反洗钱的日常管理体系，相关部门难以对套现资金进行有效的鉴别与跟踪，给洗钱、诈骗等犯罪活动提供了便利。由于POS套现隐秘性高，加之目前网络支付等新兴支

付手段层出不穷，犯罪分子套现之

后可以及时地转移赃款，加大了银

行反洗钱的难度。另一方面加大了

银行经营成本和经营风险，信用卡

持卡人套现后一旦无法还款，发卡

银行则必须承担相应的催收费用、

恶意透支的诉讼费用，以及坏账损

失的核销费用、银行的利息损失

等。综上所述，行为人使用POS

进行结算，必须建立在真实的交易

之上，如果虚构交易，使用POS

进行结算并套取银行资金，不仅违

反了POS使用管理规定，而且严

重危害了银行资金的安全。

三、银行卡POS虚假交易不

区分自有资金与银行资金

有观点认为，因为两高《解释》

第七条规定，违反国家规定，使

用销售点终端机具（POS）等，以

虚假交易、虚开价格、现金退货等

方式向信用卡持卡人直接支付现

金，情节严重的，应以非法经营罪

定罪处罚。所以要查明本案中涉案

POS所刷银行卡是借记卡（储蓄

卡）还是信用卡（贷记卡），直接

影响能否认定被告人构成非法经

营罪。因为根据上述司法解释的立

法精神，只有利用贷记卡刷POS

套现的行为才构成非法经营罪。贷

记卡套现不仅容易滋生地下金融

活动，扰乱金融秩序，而且套现行

为会妨碍信用卡业务正常秩序，给

发卡银行带来巨大的信贷风险；而

借记卡则不存在套现问题，没有透

支功能，不存在信贷风险，只是有

可能涉嫌洗钱或者其他违法犯罪

行为。

2004年12月29日，第十届

全国人民代表大会常务委员会第

十三次会议通过《中华人民共和国

刑法》有关信用卡规定的解释，其

中明确表示：“全国人民代表大会

常务委员会根据司法实践中遇到

的情况，讨论了刑法规定的‘信用

卡’的含义问题，解释如下，刑法

规定的‘信用卡’，是指由商业银

行或者其他金融机构发行的具有

消费支付、信用贷款、转账结算、

存取现金等全部功能或者部分功

能的电子支付卡。”该规定对电子

支付卡的定义并未区分借记卡、贷

记卡等，借记卡亦具有消费支付、

转账结算、存取现金的功能，属于

具有部分功能的电子支付卡，应属

于广义上的信用卡范畴，且信用卡

诈骗罪亦按此定义认定犯罪构成

要件。所以，利用POS进行银行

卡虚假交易并不区分所刷资金是

自有资金还是银行资金，法院选择

适用的刑法解释时，必须综合考虑