美国《反海外贿赂法》(FCPA)评述

美国《反海外贿赂法》(FCPA)评述
“FCPA”即美国《Foreign Corrupt Practices Act》的简称，该法于1977年制定，1988年修订，
旨在限制美国公司利个人贿赂国外政府官员的行为，并对在美国上市公司的财会制度做出了相关
规定。

—、立法
FCPA的立法背景之一是由于“水门事件”的影响，民众越来越强烈地要求厘清美国公司与外
国政府之间的嗳昧关系。

而导火索则来自于证券交易委员会（SEC）的一份报告，在该报告中，
有超过400多家的公司承认有过可疑或非法支付的行为，其中有100多家居行业500强之列。

贿
赂外国官员显然是种不道德的行为，有违美国公众得到的期望和价值观；此外，这种行为也极大
的腐蚀了美国一直引以为自豪的市场体系的效率。

但是在贿赂几乎成为一种“商业惯例”的国际贸
易领域，“众人皆醉我独醒”的单方政策是否符合美国的根本利益？
美国国会为此成立专门委员会议讨论利决定如下两个事项：（1）美国是否应干预海外贿赂
行为？（2）如果进行干预，适当的方法是什么？
反对美国就海外贿赂立法的核心观点在于：通过单方面立法来约束本国公司和个人进行海外
贿赂的直接后果，将使美国公司的竞争处于劣势地位；而且，这也与政府一般不直接干预市场的
理念相忤。

国会辩论的结果认为，贿赂行为并不是成功市场活动的要素之一，市场经济的内涵在于通过
竞争提供最优价格和质量的产品或服务，贿赂恰恰导致资源配置的扭曲，破坏了市场的正常运行，而这正是政府干预的理由之一。

此外，虽然行贿的对象都是外国政府官员，但其消极影响也会及
于国内，而且在不少案件中，行贿者不是为了排挤外国竞争者，而是为了赢得与其他美国公司之
间的竞争。

就如何规制海外贿赂，委员会内有3种方案：国会强力主张将海外贿赂行为非法化，为此，
涉案人员和公司须承担民事和刑事责任；以总统为代表的行政部门在外交考虑的基础之上，仅要
求有关公司和个人定期披露即可；SEC则从保护投资者的角度强调财会制度，要求所涉公司建立
内部控制机制。

1977年的FCPA主要采纳了国会和SEC的建议，没有规定披露义务，主要的理由在于披露
成本过高，但对本国公司威慑性不强。

该法规定：外国政府官员指的是任何履行公共职能的人员，而不论其官阶的大小。

所谓贿赂
指的是向外国官员支付财物，以达到获得或保留业务的目的。

为防止行贿人脱法，行贿不限于直
接行为，通过第三人行贿也由FCPA来调整，只要所涉人员或公司有理由知道该行为。

就法律后
果而言，被确认违反法案的公司罚款最高可达100万美元，个人处罚的额度为1万美元的罚款，
或最高5年的监禁。

二、修订
由于FCPA的适用范围限于本国公司和个人，给美国公司的海外扩张造成了一定的制度成本，因此，自FCPA颁布之时，就受到众多大型公司的激烈反对。

为了美国公司的利益，同时也是回
应对该法的批评，国会通过了1988年《全面贸易与竞争法》（OTCA）从而对FCPA进行了修订，主要有5个方面：
1．修订中将向国外政府官员的支付分成两类：一种称为腐败性支付（corrupt payment），
其目的在于诱导该官员滥用或偏离其职责，从而获得或者保留某些合同、特权等；另一种支付称
为加速费（facilitating or expediting payment），其目的仅在于完成或加快政府文牍进度。

在修
订案中，前者被认为是非法的，而后者被认为是合法的。

2．修订案增加了两项抗辩条款：第一，如果支付依相关国的成文法律和法规是合法的话，
则可以此作为FCPA下的抗辩；第二，如果支付的费用是与商品和服务的促销或执行一个同政府
或其机构的合同直接相关且额度合理，也可以作为FC－PA下的一个抗辩。

3．将“有理由知道”修改为需实际“了解”支付的全部或一部分的确是为行贿而做出的。

4．废止了“Eckhardt Amendment”，即对于公司雇员或代理人的起诉，无需以相关公司违反FCPA为前提。

5．对违法公司的罚款金额从100万美元提高到200万美元，个人处罚额度从1万美元提高
到10万美元，个人的罚款不得由公司补偿。

上述修订，一方面加强了处罚的强度，但另一方面却规定了众多的豁免，或是将众多的被1977年FCPA认为是违法的行为合法化，或是增加抗辩条款以及修改实体要求以提高起诉和证
明的难度。

此外，1988年的修订还认可了“替罪羊制度”，从而使得大公司可以通过先抛出其中层
管理人员，然后再以不了解为由而逃脱可能的法律责任。

三、国际化
FCPA为美国国内法，其效力的发挥实际上建立在属人管辖基础之上，突出一点体现在该法
仅适用于本国公司和个人。

美国公司为确保其在海外的业务和获得公平贸易机会，要求美国政府
输出这一法制。

FCPA的国际化的一个主要途径是通过国际组织形成多边公约，成果体现在：1996年3月29日OAS通过的《美洲间反腐败公约》、1997年11月21日OECD通过的《反
对在国际商事交易中向外国官员行贿公约》以及2003年12月9日UN通过的《联合国反腐败公约》。

根据OECD的公约，美国又对FCPA进行了修订，从1998年起，该法对于在美国境内向
国外政府官员行贿的外国公司和个人也适用。

FCPA国际化的另一个补充途径是，当FCPA多边化受挫时，美国可以利用1974年贸易法
第301条款对那些认同贿赂为正常业务模式或未有效阻止本国公司利用贿赂获取合同的国家进行
制裁。

当然，美国这种单边主义做法在WTO体系下将会受到严重的质疑。

但早在克林顿执政时期，国会已经认定贿赂和腐败属于第301条款中贸易壁垒之范畴，因此，并不能完全排除这种可
能性。

四、FCPA与中国———代结论
实际上，就反腐败的法律而言，中国的立法不可谓不完善，打击的力度不可谓不大，但仍有
很多工作需要做。

按常理，在通过FCPA之后美国公司的竞争优势将受到很大的影响，但有意思的是，实证的
结论并不支持反对者的这些主张：在美国通过FCPA之后，出口继续增加，表现好于德国、法国、意大利甚至日本。

从这个角度而言，美国的FCPA可以给中国的反腐败和经济发展的思路提供有
一个佐证：维护市场公平的竞争秩序，不仅可以减少腐败的发生率，同时也是促进经济发展的必
要条件之一。

的确，在经济转型期，将企业投向市场而又无相应成熟规则的情形之下，不可避免
滋生腐败现象，但是，如果认为腐败是市场经济的派生物，那将犯下一个前提性的错误。

重要的是，在市场化的同时需要有独立的规制机构，保证市场尽可能具有竞争性———因为，问题是出在市场化的进程，而绝对不是市场本身。

作为总结，就当下流行的“规范中发展，发展中规范”口号，本文认为最好加上一个注脚：规
范也好，发展也好，一定要以市场配置资源为基础，市场一定要有充分的竞争，规范的目的是建
立充分竞争的市场而绝不仅仅为了取得特定的发展的目标。

FCPA: The FCPA prohibits bribery of foreign officials, and requires companies to maintain accurate books and records and a system of internal controls designed to identify suspect payments
1. Anti-bribery
2. Books and records for payment
3. Internal controls
Leading Practices
1. Set the tone at the top
2. Launch a collective effort: a more effective practice: treat it broadly as a collective effort
involving various departments including Legal, Compliance, Internal Audit, Finance, Risk
Management, and Human Resources. This approach can take better advantage of internal
resources who can develop an efficient program encompassing training, transaction tes ting, forensic audits, risk assessments, and more.
3. Train
4. Place resources on call.
5. Anticipate potential pain points
6. Use Internal Audit to test and tune。