法史论文从容隐制度看中西方法律的暗合与差异

研究生学科论文
题目从“亲亲相隐”看中西方法律的暗合与差异
学院法学院
专业法律硕士
年级2015 级
学生姓名周贤
学号**********
指导教师董小红
二○一五年十二月
从“亲亲相隐”看中西方法律的暗合与差异
周贤摘要：亲亲相隐在我国有深厚的社会基础与历史渊源，并作为我国古代一项重要的法律制度，一直持续至清末民初。

这一制度并非中国古代所特有的，西方社会同样有体现“亲亲相隐”法律思想的规定。

不同文化背景下孕育的中西方法律文化关于“亲亲相隐”制度有诸多的相似和差异之处。

本文将以考察中西方法律关于“亲亲相隐”制度的渊源和流变为立足点，通过对中西方“亲亲相隐”制度的比较，研究中西方法律在这一制度上的暗合与差异。

关键词：亲亲相隐容隐暗合差异
“亲亲相隐”之争是新世纪以来中国学界，包括法学界、哲学界以及历史学界影响很大的一场争论。

2001年，范忠信先生在《中西法文化的暗合与差异》一书中分析了中国古代的许多人伦制度与西方人道法律制度的相似性，其中就用一定的篇幅阐述中国古代的亲亲相隐制度，认为中国古代的亲亲相隐制度与西方近现代的亲人作证义务的免除等相关法律制度有“暗合之处”，闪烁着人性的亮点。

随后刘清平、郭齐勇等学者对其思想观点进行了反驳，掀起讨论“亲亲相隐”制度的热潮。

鉴于此，笔者认为了解“亲亲相隐”制度的发展变迁，对比分析中西方有关这一制度的法律规定具有重要意义。

一、中国“亲亲相隐”制度的渊源和流变
中国古代“亲亲相隐”制度又叫亲属容隐、亲亲得相首匿，在中国古代亲亲相隐是一种独特的法律制度，它与大义灭亲相反，指的是亲属之间有罪应当相互隐瞒，不告发、不作证。

亲亲相隐制就是确保这样的隐瞒做法能够免受法律制裁的一种制度。

亲亲相隐首先是一种权利，在特定的历史阶段还表现为义务，即不告发无罪，反之告发了亲属自己却要被论罪。

在中国古代的典籍《国语·周语》中有记载，卫大夫元恒诉其国君卫成公于当时的盟主晋文公，周襄王反对晋文公受理此案，说道：“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。

”①周襄王此话已经体现有“亲亲相隐”之义。

春秋时期，儒家学派的代表人物孔子将“君臣皆狱，父子将狱，是无上下也”的思想发展为“父子相隐”学说。

认为父为子隐、子为父隐是“直”的表现。

《论语·子路》中记载：“叶公语孔子日：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。

”孔子日：“吾党之直躬异于是,父为子隐，子为父隐，直在其中矣。

”，叶公认为父亲偷羊，儿子作证，是正直的表现；孔
①《国语·周语》
子认为父亲犯罪，儿子包庇，正直就包含在里面了。

①
在实行“法治”的秦朝，鼓励官民积极告发犯罪，《韩非子·奸劫就臣》中记载：“商君说秦孝公以变法易俗而明公道，赏告奸。

”《史记·商君列传》中记载：“不告奸者腰斩。

”因而瞿同祖先生认为：“在秦朝，‘亲亲之恩绝亦，严而少恩’。

”②周王朝600余年的“礼治”与秦朝统一中原后16年的“法治”形成了鲜明的对比,在汉儒看来，失去了道德精神支撑的法律，无疑是没有灵魂与力量的法律。

③就“亲亲相隐”制度而言，董仲舒以《春秋》之义、父子之隐为理由，认为养父母包庇犯罪的养子而不当坐。

宣帝本始四年，专门下诏说：“父子之亲，夫妇自道，天性也。

虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆忽论；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上廷尉以闻。

”④
汉朝确立的“亲亲得相首匿”制度实则与法律的儒家化紧密相关，在汉朝以后，法律的儒家化逐渐深人，并确立了儒家学说对法律的支配地位，与此趋势相适应，“亲亲相隐”制度在以后历代王朝均有所发展，在唐宋元明清的法典中规定得更加具体和全面。

在宋文帝时代，“亲亲相隐”不仅在于不得告发犯罪,更在于官吏不得让其作证。

侍中蔡廊建议：“鞠狱不宜令子孙下辞明言父祖之罪，亏教伤情，莫此为大。

自今但令家人与囚相见，无乞鞠之诉，使民以明伏罪,不须责家人下辞。

”⑤
唐朝，“亲亲相隐”制度已经有十分完备的法律规定。

《唐律疏议·名律例》中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪为相隐。

部曲、奴婶为主隐,皆忽论。

即漏露其事，摘语消息，亦不坐。

其小功以下相隐，凡人减三等。

”⑥此外，《唐律疏议》二九《断狱》上“八议请减老小”中规定：“凡是法律规定属于容隐范围内的亲属，官吏皆不得令其为证，违者减罪人罪三等，违者官吏有罪，仗八十。

”又如，《唐律疏议》规定：“若犯谋叛以上者，不用此事。

”也就是说犯十恶之罪中的“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”三种重罪，任何人不得相隐，违者依律处罚。

再如，允许告发亲属间某些相互伤害的案件。

对嫡母(父之正妻)、继母(父续娶之正妻)、慈母(父指定为母子关系的)三种母亲杀害本人的父亲，以及本人的养父母杀害本人的亲生父母的犯罪，一律允许本人控告。

①高少先：《中国刑法史精要》，法律出版社2001年版，第27页
②瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第372页
③柴荣：《论中西“容隐制度”与当下中国相关法律的完善》，载《江华论坛》2009年第9期
④刘宇平：《中外容隐制度的演变及启示》，载《汕头大学学报》（人文社会科学版）2006年第3期
⑤刘宇平：《中外容隐制度的演变及启示》，载《汕头大学学报》（人文社会科学版）2006年第3期
⑥《唐律疏议·斗讼》
宋、元的法律沿袭《唐律疏议》，明、清的法律也基本继承了唐宋以来的法律规则与精神，只是略有改动，比如增加了妻之父母、女媳得相容隐的规定。

清朝末年，沈家本、伍庭芳修订新律，采西洋之法律精神,改造中国传统法律体系。

当时江苏提学使劳乃宣强烈反对此举，劳乃宣认为：“中国宗教尊孔,以纲常礼教为重，如律中十恶、亲亲相隐、干名犯义、存留养亲，及亲属相奸、相盗、相殴、发家犯奸各条，未便蔑弃。

”①最终，仅“亲亲相隐”制度经过反复的改革，剔除其封建的因素而得以保留，既体现了对中国传统法律思想的继承，同时也体现了对西方国家容隐立法先进经验的引进与借鉴。

1949年以后，国民党政府颁布的1935年《中华民国刑法》和《中华民国刑事诉讼法》在大陆被废除，而仅在台湾地区实行，到目前为止，虽经多次修改，但其有关容隐制度的规定基本未变。

台湾现行刑事诉讼法第180条规定：证人有下列情形之一者得拒绝证言：第一，现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等之内姻亲或家长、家属者；第二，与被告或自诉人订有婚姻者；第三，现为或曾为被告或自诉人之法定代理人，现由或曾由被告或自诉人为其法定代理人者。

以上这些规定无一不体现了“亲亲相隐”思想在我国历史中一直得以存在，并且对法律的制定产生了影响。

二、西方法律中的“亲亲相隐”思想
在西方国家，虽无直接的规定，但是亲亲相隐思想也是法律制度的重要内容之一，有其悠久的历史。

古希腊有无容隐之法，未见记载。

②但“容隐”观念是有的。

智者游叙弗伦告发父亲杀人，受到苏格拉底的非难，游氏也承认“为子者讼父杀人是慢神的事。

”③《理想国》曾引智者色拉叙马霍斯的抱怨：“不随和亲友行不法之事，还要受亲友的憎恨；至于不公正者，其情形则恰与此相反。

”④这反映古时希腊社会有主张为亲属隐瞒罪过之观念。

古罗马时代的法律中也有体现“亲亲相隐”思想的规定，主要体现在亲属作证方面：第一，亲属间不得相互告发犯罪；同一家长权之下亲属相盗不发生诉权；未经许可而告家父者，任何人可对其提起“刑事诉讼”。

⑤第二，家父有权拒绝向受害人交出犯罪的子女；第三,亲属间不得相互作证等。

欧洲中世纪时代，主要在亲属作证方面体现着“亲亲相隐”思想。

刑事诉讼遵循两条证据规则：第一，被告人无作证的资格；第二，夫与妻在法律关系上被视为一体，因而让夫妻任何一方作证，无疑于被告人自证其罪，因而夫妻之间不具有作证资格，
①蔡元培：《中国伦理学史》，东方出版社1996年版，第128页
②范忠信：《中西方法律传统中的“亲亲相隐”》，载《历史研究》，1997年第二期
③柏拉图：《游叙弗伦苏格拉底的申辩克力同》，商务印书馆1983年版，第15页
④柏拉图：《理想国》，商务印书馆1986年版，第26页
⑤查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1989年版，第193、209页；周鰓：《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第145页。

更无作证义务。

①到17、18世纪古典自然法学的全盛时期，这种“亲亲相隐”思想更是被广泛的接受和认同，最终成为近现代西方资本主义法律的价值基础。

从此，尊重人性，以对人性的某些要求和能力的考虑为立法基础成为西方近现代法律的基本原则。

现代西方各国虽然在法律传统、社会背景和诉讼结构上存在着差异，但是大多数国家确立了证言拒绝权，其中很重要的一项就是亲属拒证权。

在亲属拒证权方面，英美法系国家和大陆法系国家都作出了明确的规定。

（一）英美法系国家
在英国，“根据英国普通法，无论在民事诉讼还是刑事诉讼中，也无论其证言所涉事项发生在婚姻关系存续期间或之前，诉讼一方当事人的配偶均不得在该诉讼中提供证言以支持或反对其配偶”。

②《1898年刑事证据法》对配偶的证人资格和证人义务建立了新规则：当配偶试图为辩方作证时，其有作证资格，而无作证义务，任何人不得强制其出庭作证；当配偶试图为控方作证时，普通法原则上认为配偶不具有作证资格。

随后，《1984年警察与刑事证据法》第80条对《1898年刑事证据法》进行了修改，对于配偶为辩方作证时，其有作证资格，无作证义务，但是辩方可以为被告人的利益而强制其作证；对于配偶试图为控方证人时，其有作证的资格而无作证的义务，但是在涉及公共罪行包括暴力犯罪与针对不满16岁的人实施的性犯罪时，控方可以强制配偶出庭作证。

③
美国一些州法律规定，在父母间的诉讼（一般包括互相杀害、伤害及乱伦、猥亵及伤害子女、重婚遗弃、靠妓女生活之类）中，“法庭得以裁量权拒绝听取子女的证言，以其所牵涉的事实或有害于父母的品格，或其厌恶性质不宜青年子女在公开审讯中闻知。

”④这显然包括为尊而亲者隐讳之用意。

再比如，美国联邦证据规则并没有规定具体的证人特免权。

但是，在联邦法院与州法院的司法实践中，通过具体案件的审理承认婚姻特权。

该项婚姻特权一般分为两类:其一是配偶作证特权；其二是婚内秘密交流的特权。

所谓配偶的作证特权是指刑事诉讼中被告人的配偶不得就不利于被告人的案件情况作证。

而婚内秘密交流特权是指夫妻任何一方均有权拒绝披露或禁止另一方披露婚内秘密交流的信息。

⑤
（二）大陆法系国家
①刘宇平：《中外容隐制度的演变及启示》，载《汕头大学学报》（人文社会科学版）2006年第3期
②齐树洁：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第277页
③何家弘、张卫平：《外国证据法选译》，人民法院出版社2005年版，第29页
④范忠信：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统—兼论其根源及其与法治的关系》，载《比较法研究》1997年第2期
⑤柴荣：《论中西“容隐制度”与当下中国相关法律的完善》，《江华论坛》2009年第9期
德国在1871年《德国刑法典》中,第157、257等两条有关于亲属容隐规定，规定为亲属而伪证、帮助逃避或阻碍刑罚执行者免刑。

① 1953年《德国刑法典》除上述两条规定之外更增加一条（第139条）：对亲属犯重罪之企图与行为虽未告发，但已为真挚努力劝止者不罚。

②《德国刑事诉讼法》（1871年公布）也有多条容隐规定。

如第52条规定近亲属（甚至包括订婚人、前配偶）可以拒绝作证；第55条规定每个证人有权拒绝回答可能使自己或近亲属受刑事追究的问题等等。

其刑诉法关于容隐规定为欧陆刑诉法最详者。

③又如日本，《日本刑法典》（1907年公布）第105条、257条分别规定:犯人或脱逃人的亲属犯藏匿人犯及湮灭伪变造证据罪者，犯搬运寄藏故买或代为销售赃物罪者，不罚。

〔67〕《日本刑事诉讼法》（1948年公布）第147条规定：任何人因恐近亲属有受刑诉或有罪判决之虞者可以拒绝作证。

〔68〕《日本民法典》（1896年公布）第891条规定：知自己的配偶或直系血亲杀害被继承人而不告发者,亦不丧失继承权。

④日本《刑事诉讼法》第147条规定：“任何人，都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言：第一，自己的配偶，三代以内的血亲或者二代以内的姻亲，或者曾与自己有此等亲属关系的人；第二，自己的监护人、监护监督人或者保佐人；第三，由自己作为监护人，监护监督人或保佐人的人。

”⑤
三、中西方“亲亲相隐”法律制度比较
中国古代构建的容隐制度体现了对亲情人伦的体恤，西方古代和近现代法律中同样都有“容隐”思想的体现，不同文化背景下体现的是相同的人伦情怀。

同样，不同文化土壤孕育的中西方法律在体现这一思想上也有着差异。

（一）暗合之处
1、中西方法律中体现的“亲亲相隐”哲学基础相同。

中西方法律规定“亲亲相隐”的出发点都是对人类最基本的爱护亲情之本能的尊重和维护。

亲属之爱是人类一切感情联系的基础,是一切爱的起点，中国儒家正统伦理学认为：“仁者仁也,亲亲为大。

”（《礼记·中庸》）“爱亲之谓仁”（《国语·晋语士》）是人的本性。

这种“爱亲之心”如能加以推广，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。

”（《孟子·梁惠王上》）“亲亲而仁民，仁民而爱物”最后达到“人人亲其亲，长其长，而天下平”
①《德国刑法典》（1871），载《刑法资料汇编》（第7辑），中国人民大学出版社1995年版，第168页
②《德国刑法典》（1871），载《刑法资料汇编》（第7辑），中国人民大学出版社1995年版，第205页
③范忠信：《中西方法律传统中的“亲亲相隐”》，载《历史研究》，1997年第2期
④范忠信：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统—兼论其根源及其与法治的关系》，载《比较法研究》1997年第2期
⑤毕玉谦等：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年版，第265，267页
（《孟子·尽心上》）的美好世道。

西方伦理哲学也是如此认为。

古希腊智者曾给人们定下的第一伦理义务是：“第一要尊敬，敬你的父母和亲族。

”亚里士多德认为，如任一恶行发生在非亲属间，人们会看的较轻，但“如果加到父母和近亲身上，就成为伤天害理之罪恶。

”
①《圣经》“摩西十戒”就反复强调“当孝敬父母”，以此为基础，进而强调推亲属之爱于
外人。

在西方哲学看来，“博爱”也属亲属之爱。

正是基于此种伦理哲学，中外法律才不约而同地产生了“亲属容隐”传统。

如英美刑法规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚，但若接受了报酬就应罚。

②再如意大利刑法规定：一般伤害罪为自诉罪，但伤害近亲属为公诉罪，亲属亦不得隐忍不告。

受害者和其它近亲属均有作证义务。

这种情形，与中国古代母杀父时允许子告母；夫妻义绝时允许妻告夫之规定极相似。

③可见二者在伦理哲学基础上具有相通之处。

2、都对容隐制度有一定限制，将危害国家等重罪排除在外。

国法在一定程度上可以容人情，但是这种容忍是有限度的，一旦过界危害到国家统治，则必然遭到国家法律制裁。

古罗马法曾规定不准对尊亲属提起刑事诉讼，也不准告发卑亲属应处死刑之罪，否则丧失继承权，但又明确规定：叛逆罪和不效忠皇室罪除外。

④这种限制与《唐律》相似，《唐律·名例六》: “诸同居……有罪相为隐……若犯谋叛以上者不用此律。

”宋元明清律均同。

明清律《斗讼》门“干名犯义”条还增加了“窝藏奸细”听告,也是国事罪的内容。

近代以来,西方法律几乎完全取消此种限制。

如1810年《法国刑法典》、1871年《德国刑法典》等均无国事罪不得隐匿的规定。

现代西方刑法甚至公然规定包庇藏匿犯间谍、叛逆、侵略战争等重罪之亲属者不罚。

中国也是如此。

自1910年《大清新刑律》到1935年《中华民国刑法》均无国事犯罪不得隐匿之规定。

1928年《中华民国刑法》甚至明文规定知亲属牵涉内乱外患等重罪而不告发者免除其刑。

⑤
3、从古至今，中国和西方的法律都有容隐亲属范围不断扩大的趋势。

在西方，古罗马的容隐亲属范围似乎仅在一个家长权之内的亲属间。

到1810年《法国刑法典》，容隐亲属范围扩大至所有直系尊卑亲属、现配偶或前配偶、兄弟姐妹或同亲等之姻亲。

1871年《德国刑法典》扩至尊卑血亲姻亲、配偶及未婚配偶、兄弟姐妹及其配偶，还包括养父母子女、养育父母子女。

1976年《德国刑法典》又增加了“配偶的兄弟姐妹及曾有二亲等以内姻亲关系者”。

1968年《意大利刑法典》在直系血亲姻亲、配偶、兄弟姐
①亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第50页
②鲁伯特，克罗斯：《英国刑法导论》，人大出版社1991年版，第289页
③范忠信：《中西方法律传统中的“亲亲相隐”》，载《历史研究》，1997年第2期
④周鰓：《罗马法原论》（下册）第487— 488页
⑤范忠信：《中西方法律传统中的“亲亲相隐”》，载《历史研究》，1997年第2期
妹及同亲等之内的姻亲之外，明确增入叔伯父母及堂兄弟姐妹。

1975年的《法国刑法典》竟扩大至四亲等以内的血亲和姻亲。

这个亲属范围甚至包括自己和配偶的伯叔祖父母、堂（表）兄弟姐妹及其配偶、侄孙子女及其配偶。

①
在中国，汉宣帝诏书所允容隐范围为父子、祖孙、夫妻。

唐律扩大至同居的无服亲属及非同居的大功以上亲属以及夫之兄弟、兄弟妻、外祖父母、外孙、孙之妇。

到明、清律,在此范围之上又增加了岳父母和女婿。

到《大清新刑律》，容隐范围实际上包括五服图中（非同居的）“袒免亲”在内。

1928年《中华民国刑法》的容隐亲属范围也包括玄孙妇，母之祖父母，妻之祖父母或兄弟姐妹等传统的无服亲属，不论是否同居。

1935年《中华民国刑法》和《刑事诉讼法》，容隐亲属范围扩大至五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲。

这是古今容隐亲属范围最广的法律规定。

②
（二）差异之处
1.内容上，中国容隐制度强调尊卑等级差别，而西方不重视尊卑差别。

中国的容隐制基本上以“为尊者讳（隐）”为主要内容，从《礼记》主张“事亲有隐无犯”起。

先秦各家讨论“父攘羊”，子该不该作证问题时，重心都在“子为父隐”，而“父为子隐”是次要的。

秦时“子告父母”不受理，但父甚至可以“谒（请求官府）杀”子女。

汉宣帝初定“亲亲得相首匿”法，但仅规定“子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母”勿坐，而“父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙”之触犯死罪者才由廷尉报请皇帝圣裁，其它不及死刑的首匿罪当不在此列，可能照罚不误。

③《唐律》还规定，嫡、继母杀其所生庶母亦不得告，④这也是典型的尊卑不平等。

西方国家对于亲属容隐没有中国这种等级差别，通常讲的亲属不论贵贱有别。

在古罗马的“弑亲罪”中，最初仅指杀害尊亲属，后来也包括杀死子孙。

杀父母与杀子孙者一律依当时的《庞培法》处以“与狗、公鸡、蛇和猴各一一起封闭在袋内”投之水中的刑罚。

说明当时的法律对亲属的亲疏尊卑不作区分。

西方近代以来的刑法更强调这种平等原则，一般规定亲属之间人身伤害的处罚重于非亲属，但亲属圈内没有尊卑远近之别。

2、立法目的上，中国容隐制注重维护伦常关系，西方注重保障个人权利。

中国的容隐制在最初的出发点上就是亲情与伦常纠缠不清，后来更被日益强化的纲常名教所笼罩。

主要表现有4点：第一，关于隐匿，强调卑幼对尊长的隐匿义务；第二，关于告
①《各国刑法汇编》（上册），中国人民大学出版社1995年版，第671页；（下册）第1552、 1168页
②范忠信：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统—兼论其根源及其与法治的关系》，载《比较法研究》1997年第2期
③范忠信：《中西方法律传统中的“亲亲相隐”》，载《历史研究》，1997年第2期
④《唐律疏议·斗讼三》
发，强调惩罚卑幼“干名犯义”；第三，在亲属容隐圈内，强调尊卑亲疏等级，依等级确定容隐义务与告发权的有无及大小；第四，关于亲属间的犯罪，特别依伦常定轻重。

①西方容隐制重视保护个人权利。

如拒绝作证或拒绝宣誓权、对自己及亲属犯罪的缄默权、对亲属的护卫权，均通过刑法、刑诉法的种种规定体现出来。

比如英国《刑事证据法》规定，配偶之间伤害时可强迫受害方作证，还有，《意大利刑法典》119条规定，在自己提出控告或近亲属受到犯罪侵害的案件中，任何人应当作证。

这些都体现了西方重视个人权利保护。

总之，法律中的亲亲相隐制度，不是某一国家或民族文化传统中的特有现象，也不是人类历史进程中某一阶段的特有现象，也不与特定的法系和特定的社会制度共存亡。

②中西方关于容隐制度在哲学基础、发展趋势、限制等方面有着相似之处，但是不同文化土壤孕育下的中西方法律在容隐制构建的出发点以及内容上又有着不同之处。

以容隐制在中西方发展的流变以及二者的相似与差异为基点，可以更好地认识中西方法律的暗合与差异。

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[14]柴荣：《论中西“容隐制度”与当下中国相关法律的完善》[J]，载《江华论坛》2009年第9期
[15]刘宇平：《中外容隐制度的演变及启示》[J]，载《汕头大学学报》（人文社会科学版）2006年第3期
①范忠信：《中西方法律传统中的“亲亲相隐”》，载《历史研究》，1997年第2期
②范忠信：《亲亲相为隐：中外法律的共同传统—兼论其根源及其与法治的关系》，载《比较法研究》1997年第2期。