侵权法中可预见性标准的基本功能及其比较

侵权法中可预见性标准的基本功能及其比较

作者：于雪锋

来源：《东方法学》 2016年第4期

于雪锋*

内容摘要：侵权法中的可预见性标准既体现了过错责任的一般思想，也体现了因果关系链

合理切断的需要。因此，可预见性规则可谓是融可归责性与责任限制于一体的规则。尽管过失

与近因的判断都要考虑到预见性问题，但两者的侧重点不一样，不能相互替代。在过失侵权中，后者是在前者判断基础上的进一步细致化判断。此外，预见性问题在过失与近因判断中的重叠

出现，有助于反思侵权构成要件的判断流程。

关键词：侵权法可预见性直接限制间接限制

*浙江财经大学法学院讲师，法学博士。

本文系国家社科基金后期资助项目“侵权法可预见性规则研究”（项目批准号：14FFX032）的阶段性研究成果。

〔1〕See Henry W. Edgerton, Legal Cause, University of Pennsylvania Law Review, Vol. 72, 1924, p. 352.

〔2〕See W. Jonathan Cardi, Purging Foreseeability, Vanderbilt Law Review, Vol. 58, April 2005, p. 739, pp.747—750, 755—767.

〔3〕See Shyamkrishna Balganesh, Foreseeability and Copyright Incentives, Harvard Law Review, Vol. 122, April 2009, p. 1594.

〔4〕韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第203页。

〔5〕参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第131页。

一、可预见性的基本功能——过失与近因（或责任限制）的判断标准

在英美法中，可预见性在合同法与侵权法中均有适用的余地。在合同法中，它主要被用来

限制违约责任的范围；在侵权法中，特别是在过失责任背景下，它被用来判断过失（或注意义务），也被用来限制责任（主要是以判断近因的名义来操作的）。

可预见性理论如此重要，以至于埃德格顿曾言：“除去有关侵权人存在故意之场合，没有

哪一个理由能像可预见性这样影响着我们对事件的判断。” 〔1 〕可预见性被用来判断被告对原告注意义务的存在，或者作为另外一种选择，用来判断被告行为与损害后果之间近因的存在。〔2 〕在这两种情况下，它都为责任的归因作了一个外围的限制。〔3 〕

无独有偶。在大陆法系中，学说也把预见可能性作为过错与因果关系的认定标准。如根据

法国法“心理的因果关系说”，“损害的预见不能必然与关于该损害他人的有责的欠缺相一致，只有基于道德的有责始有法的因果关系。换言之，预见可能性意味着过错，而且，意味着因果

关系”。〔4 〕又如在德国法中，过失的判断考虑预见性当无疑问，而“相当因果关系说”也

与可预见说存在很多共性，诚如Honoré所言，“一般而言，对于相当因果关系说的论述，可适用于合理可预见说”。〔5 〕

（一）可预见性标准认定过失的功能

过失概念包含两项因素：注意义务的存在及其违反。易言之，过失责任的成立，须行为人

对受害人负有注意义务，并违反其注意义务而损害害人。行为人何时违反其注意义务而负担过

失责任，应考察行为人是否适度运用其注意能力以避免或防止可预见损害结果的发生。〔6 〕

就注意义务的存在而言，法庭探究的是，该案中的原告是否在被告负担的义务范围之内。

通过参照风险产生当时对于其结果的可预见性，法庭可以限定被告所负的义务。〔7 〕

在英美法中，过失是对注意义务的违反。为了确定注意义务的存否，以英国法为典型，学

说判例经由“邻人原则”、“两步检验法”最终发展为“三步检验法”，又称“Caparo原则”。〔8 〕作为过失判断标准集大成的“三步检验法”，是英国法官在Caparo v. Dickman一案中

提出的，即：注意义务存否的认定。首先，应探讨损害是否合理可预见；其次，应探究原告与

被告的关系是否足够紧密关联；最后，考虑在具体案例情况下，为保护一方的利益，而对他方

课以注意义务，是否合理公平而符合正义要求。〔9 〕在此，可预见性成为判断是否存在注意

义务的基本标准。美国法对于过失与注意义务，大致承继英国法，对于注意义务存否的判断，

仍以预见性为核心要素，并加以法律政策的考量。〔10 〕

我国台湾地区学者对于过失责任的注意义务论述不多，法院实务的发展，则与英美法相类似。〔11 〕我国大陆地区对于过失的内涵，民法无正面的明文规定。〔12 〕只是从诸如“不

可抗力”等条文可反推行为人不存在过错，多少涉及预见性标准。〔13 〕关于侵权过失的认定，学说一般会从预见性展开。如引用苏联学者观点认为：“行为人丧失他的应有的预见性，叫做

过失。” 〔14 〕过失可以分为两种：一种为疏忽，即行为人对自己行为的后果应当或者能够

预见而没有预见；一种为轻信（或懈怠），即虽预见而轻信可以避免。〔15 〕在实践中，法院在判决中也大致援引学者的上述观点。学者在分析案件时也常援引预见性标准。〔16 〕与英美法相比，在过失的认定上，我国大陆地区学说判例仅围绕可预见性，而非如英美法那样，还要

关注原被告关系的紧密关联性与政策考量，至少形式上如此。

可见，可预见性在各国或地区传统侵权法上，均为过失考量的核心概念。〔17 〕

（二）可预见性标准认定法律因果关系（或限制责任范围）的功能

现代侵权责任是以侵权损害赔偿责任为中心而展开的。与合同法不同，侵权法贯彻的是

“完全赔偿原则”，但该原则从未在任何时代、任何国家实现过。除了行为人有限实际赔偿能

力的现实制约外，基于平衡行为人自由与受害人安全的基本考虑，各国侵权法以各种方式对该

原则予以一定的限制。构成要件本身就是基本的限制。此外，定额赔偿等则在满足构成要件时

在赔偿效果上予以限制。就以可预见性标准来限制责任而言，理论上可能的方式有两种：间接

限制与直接限制。

1.间接限制

以可预见性规则间接限制侵权责任，即在构成要件上，以损害的不可预见性或不可完全预

见性为由，来否定或部分否定因果关系的存在。在最终法律效果上，既可限制责任成立，也可

限制责任范围。

“间接限制”方式在英美法中被普遍采用，即以可预见性规则作为判断法律上因果关系

（近因）的重要标准，从而达到责任限制的最终目标。易言之，在英美法中，通常认为可预见