商法

商法
商法的基本理论：商法的概述：
1.概念和历史回顾
2.概念和内容
3.商法和民法规范之间的关系
4.理念的区别
5.民商合一，民商分离——什么是商法
定义：是调整商事关系的法律，商人参与的商事关系的法律
商人——消费者（消费关系）(消费者与商家的关系不是商事关系吗？）
探究真意的原则——合同法
罗马法：
万民法——惯例，交易习惯和规范——罗马时期商法——传统契约法，合同法
市民法——身份资格 财产归属（土地）
企业建立：中国 工商局
荷兰 商会
德国 法院
中世纪时期商法：地中海沿岸贸易——全球不同的法律和规则——到十五世纪，无人控制
特点：商法具有国际性 习惯法，不是规定法 关于集市的法律 行会仲裁，商人自制（十六世纪前） 自治性的法律
16——20世纪：商法的民族化 法典化(民商分立） 国家制定法 国家控制（不是商人自治——他治）
商法的核心——交易
交易的核心——买卖

商法的内容和要素：
解决三件事：
商人是什么？ commercial law，civil law（民法），law of merchant,business law 士农工商 中国历史上把商人当做阶级来看的，而不是职业
商法是职业法 商人是职业，只是工作分工不同
商行为是什么？法律行为可以作为商行为的一种表达形态
商行为的表达形态：意思表示的行为（法律行态）
非以意思表示为构成要素的行为（事实行为）
最典型的形态：交易，买卖
标的物——转移占用——交付给对方（保管）保管最重要的判据是：是否发生交付
出租人不等于保管人
自动寄存是保管合同，是商行为
侵权赔偿 （penalty）
与商人或商行为相关的其他事项：
商事登记 会计账簿
商事规范和民事规范的差异：
民法和商法都是私法 商法不是经济法
私法结构：一般法——民法 特别法——商法 私法的二元制结构
区别：行为的有偿性判断标准不同：是否给予对方某种代价（consideration）
赠予需要赔偿的情况：故意 重大过失
商法认为：商人的所有行为都是有偿行为
商品的试用被视为买卖——商法角度
商法的基本逻辑：商人的所有行为都是追求自己利益的，不存在赠予问题
商事借贷和民事借贷
民间借贷推定为无偿
尊重自治规范的地位上不同：
交易习惯：先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法
一手：债券——1000元面值 股票——100股(一股一元）
商事关系领域中，更重视习惯，更重视自治性规范
交易习惯，自治规范只对相关行业内的人具有约束力，而不可以把它们用于约束行业外的人（行规对行业外的人是不产生约束力的）
商法中更偏向于

卖方自慎，商人的告知义务(法定）适宜性——商品或服务用具有消费者使用的功能（商品的适销性）
外观法理：传统的民法理论特别在意真实意思的体现，探求真意 商法强调外观法理：根据权利或行为的外部表现推定行为人具有与该等外观权利对应的主观态度。
以行为为推定
以权力为推定
严守合同
在民事关系领域中，我们更关注意思主义；在商事关系领域中，我们更关注表示主义或外观法则。
商法规范强调加重责任：no fault liability 无过错责任 连带责任(加重的意思是在主观上不问过错）
gingger beer：夫妇上街喝姜酒，酒瓶内有死蜗牛导致女士焦虑，该案例的赔偿问题。
传统民法核心的责任形态：过错责任 单独责任（个别责任，非连带责任）
时效问题：商法的诉讼时效相对较短
商法和民法的实证法差异：
有偿性判断规则
交易习惯的适用
商事主体的注意义务
外观法理的扩展适用
加重责任
理论上的差别：
关于人的假设：商人，以营利目的而存在的经济人
对象，事实和权利的区别：民法关注权利，商法更关注事物的整体性
商法具有应用性
安全和效率的关系问题：民法——安全，商法——效率
对于商人来说，由于其追求的是利益和利润，所以物质形态对商人不重要。
对于普通老百姓，真正重要的是物质的形态和权利的拥有。
民商合一，民商分离：分界点在于法典化（code），并不改变商事规范本身的独立价值
垂直式的二元制结构
商法不是经济法：商法是最自由的法律，商法是最严格的法律

商人及商事登记：
社会学上的商人定义：通晓信息，趋利避害
法律上的商人：以营利为目的，以营业为职业，独立开展营业活动的个人或组织。
直销员是商人：直销员以自己的名义来贩卖商品
直销和传销区别：
商人特征：
营利性（商人以营利而从事经营活动，并且将经营所得的收益分配给商人的股东或控制人）
职业性（商人是一种职业，职业注重技能）
独立性（以自己的名义对外开展活动）
公开性（对外从事经营活动)
商人和企业的问题：
个体工商户，个人独资企业
国外所说的企业（enterprise）：组织体或其财产状态
企业的两重性：主体(个体工商户，个人独资企业，合伙企业等） 财产
日本小商人：每日营业额在2000日元一下的
从某种意义上讲，商人的概念大于企业的概念。

商人制度的基本原则：
营业自由原则（社会上的每一个自然人与商业组织都有权自主地进行投资，经营以及自主地决定所从事的商业活动的存续与终止。）
商人法定原则（为商人的交易过程提供一种标准的格式

或模式，使之易于识别。） 商人法定主义 类别：类型法定（公司，合伙企业， 个人独资，个体工商户）条件法定 公示法定（亮照经营 把营业记录登记在工商档案袋中 纸质媒体上公示）
平等原则（机会的平等 “所有制歧视 地域歧视” 保护的平等 “获得同等的保护”）
企业维持原则（破产法：破产还债 整顿和解，维持企业的存续和发展）
制度上的竞争（网上开店需要登记）

商人的分类：
按商人的组织形态分类（个体工商户 个人独资企业 合伙 公司）
个体工商户和个人独资企业之间的关系：法律本质基本相当 一人出资 一人所有 一人经营 一人承担风险
个体工商户和个人独资企业并存的原因：雇工因素（七人以下 八人及八人以上）管理制度与费税制度因素
合伙：有限合伙（私募基金 被境外投资者视为进入中国市场的桥梁）LP（有限责任，出资不参与管理） GP（普通合伙，管理权，产生无限责任） 管理产生责任 利用有限合伙达到有限责任的目的——改变组织结构，成立有限责任公司
小商人：日营业额不超过2000日元（100多块人民币）不用做账 没有对商业字号的使用权
依所有制标准的分类：客观上是存在的 全民（全民所有制工业企业法） 独资 合资 外资 集体所有制企业（主人是谁）

商事登记（商人登记）：是商主体登记，非财产上的登记制度 中国的商事登记在某种程度上是行政登记
登记事项和提交文件：登记事项不等于提交文件 工商登记机关所进行的是全面的形式审查(坐堂式的审批） 商事登记的效力（创设 公示 公信 对抗效力）面临的最大问题：造假（制度上的缺陷——办公室的形式审批）通过职能剥离能够解决 签字真实性的解决方法——公证制度（双方到公证处的公证员面前签字）

商行为的实施者是商人，（事实）商人的行为被推定为商行为
依行为人的主体资格来确定一个行为是否为商行为。
商行为的特征：营利性 公开性 持续性 技能性
民事法律行为是以意思表示作为构成要件的，商行为是以营利作为构成要件的。
决议行为的特殊之处在于：每个人的意思表示，并不当然的产生一个确定的权利义务产生，变更或消灭的后果。
商行为覆盖一般意义上的交易，企业管理的行为，决议行为(多个单独行为的偶然结合）
商行为和民事行为的差异：
范围上存在差异，带有交叉性
商行为强调行为的外观性，而不太在意行为人的内心活动和内心意思或表达。
商法比较关注意思解释的客观性（外观法则）不动产（典） 动产（当） 文义解释首当其冲
效果的法定性（民事行为更关注于意

定性）
商行为的分类：
单方商行为（相对不自由，偏重于强制，法律的管制） 双方商行为(自治，自由）
中国元素——管理性的东西太多
消费者权益保护法：实然上是一部拾遗补缺的法律，补充其它法律的不足；应然成为保护消费者的基础法律。
绝对商行为（无需考虑行为人人是否为商人，也无需考虑是否出于营业目的；转售行为，交易所行为——是有法律明确规定的）和相对商行为（商人实施；合同行为）
基本商行为（直接从事的营业活动，包括绝对商行为和相对商行为）和附属商行为（辅助商行为，附属于基本商行为而实施的行为）
一般商行为和具体商行为（类型化的商行为）
一般商行为的通则：
方式的自由（不管是口头还是书面合同，都没有形式上的缺陷）民法更关注安全的优越价值，商法更关注效率的优越价值。
交易习惯的运用：适用于双方商行为，不适用单方的；交易习惯必须被证明是能被长期使用的
特殊的缔约规则：沉默视为承诺(郑百文重组案）
利益请求权：法定利率的请求权 报酬的请求权
违约金： 损害赔偿的预定 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
商事留置权（民事留置权的例外）：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系（同一性质），但企业之间留置的除外。
禁止流质，流押的缓和：不能约定当债务不能履行的时候，出质物或出抵物的所有权发生转移——体现财产安全（典当行是例外）；商事关系中可以做约定，是例外情形
商事代理：兼顾本人和被代理人双方的利益。本人（被代理人）不能随便解除与被代理人的合同。
民事代理：代理人在代理权限内以被代理人的名义同第三人实施民事法律行为，所产生的民事权利和民事义务由被代理人承担，即称为代理。代理人在授权范围内独立为意思表示；传统代理制度更关心如何保护被代理人的利益。
所有的长期合同，从理论讲，应该都能无条件解除的。
长期合同承认特殊的解约权的，但要用赔偿来替代。

投资者——证券公司——交易所（交互计算）
法定抵消：同种类同性质