李文华：司法考试刑法：最新专题《客观阻却事由》

客观阻却事由
1、动物侵害问题：
第一，有主人的狗，主人唆使狗咬人，属于主人故意的不法侵害。

反击狗，属于正当防卫。

第二，有主人的狗，主人由于管理过失，导致狗跑出来自发咬人，这属于主人过失的不法侵害。

反击狗，属于正当防卫。

第三，有主人的狗，主人没有管理过失，由于地震导致狗跑出来自发咬人。

这种情形不属于主人的不法侵害。

反击狗，属于紧急避险。

第四，无主人的野狗自发咬人。

由于合法与不法的评价只能针对人的行为，对这种狗咬人的行为不能认为是不法侵害，只能认为是一种单纯的危险。

反击狗，属于紧急避险。

2、设立防卫装置问题。

设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是防卫手段与不法侵害具有相当性；二是防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全。

由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用，所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。

例如，在自己花房周围私拉电网，电死了小偷。

该行为不是正当防卫。

因为，第一，该行为危害了公共安全；第二，对盗窃者使用致死手段，不具有相当性。

3、财产犯罪的特例。

行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的情形下，就视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫，即不法侵害延续到追捕过程中，直到行为人将财物安全藏匿。

例如，甲抢劫到乙的财物，抢劫罪虽已既遂，但乙当场对甲使用暴力夺回财物的，属于正当防卫。

4、三种不存在防卫意图的情形：
a.防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。

该情形原则上不成立正当防卫。

b.相互斗殴：原则上不成立正当防卫。

但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。

c.偶然防卫：例如，甲向乙开枪时，乙正要开枪杀丙。

甲杀了乙，但不知道乙也正在杀人。

正所谓螳螂捕蝉，黄雀在后。

这就叫偶然防卫。

甲在客观上制止了一场不法侵害，但甲在主观上既没有防卫认识（没有认识到乙在实施不法侵害），也没有防卫意志（没有制止不
法侵害、保护合法权利的目的），也即甲没有防卫意识。

根据上述观点，甲的行为构成正当防卫。

但根据通说观点，甲的行为不构成正当防卫，而构成故意杀人罪，
5、特殊正当防卫的注意事项：
（1）特殊正当防卫不适用于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为。

（2）条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。

对刑法规定的转化型杀人、抢劫等能否进行特殊正当防卫，应具体分析，关键在于是否严重危及人身安全，而不能以其行为最终成立何种罪名为标准得出结论。

（3）“行凶”：指杀人与重伤界限不清的暴力犯罪。

对于暴力造成一般重伤的，不包含在“行凶”之内。

例如，根据《人体重伤鉴定标准》，“任何一手拇指缺失超过指间关节”即属于重伤，但当不法侵害人只是意欲使用暴力砍掉被害人的拇指时，不适用特殊正当防卫的规定。

（4）只有当行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪严重危及人身安全（限于生命与重大的身体安全）时，才适用特殊正当防卫的规定。

例如，行为人以抢劫故意采用麻醉方法取得他人财物的，属于抢劫罪，但这种行为并非严重危及人身安全的暴力犯罪，对之进行防卫的，不适用特殊正当防卫的规定。

再如，以一般暴力行为实施绑架行为，但并不以杀害或者严重重伤相威胁的，也不属于严重危及人身安全。

只有导致死亡或者严重重伤的危险很紧迫时，才能称为严重危及人身安全。

（5）其他严重暴力犯罪：如抢劫枪支弹药罪、劫持航空器罪等。

（6）严重危及人身安全的暴力犯罪，是指具备客观构成要件符合性的违法行为，而不要求不法侵害者具备有责性。

但是，应当严格限制对缺乏有责性的暴力犯罪的特殊正当防卫。

（7）必须符合正当防卫的其他条件。

例如，在杀人犯已被防卫人制伏的情况下，防卫人应停止防卫行为；继续进行所谓“防卫”的，便是防卫不适时，不能适用特殊正当防卫的规定。

又如，甲用迷药将在浴室休息的乙麻醉，劫得乙的手机、钱包后准备逃离现场。

恰被服务员丙撞见，丙将甲打死，丙的行为不成立特殊正当防卫。

被害人的承诺
1．承诺的种类与效力
从形式上说，被害人承诺有三种情形。

但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。

（1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。

如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。

（2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）。

如拐卖儿童罪、强奸罪中奸淫幼女的从重处罚情形、拐骗儿童罪等。

（3）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。

如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。

2.被害人承诺的成立要件：
①被害人对被侵害的法益具有处分权限。

即被害人只能承诺自己的法益（财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺），但有的法益承诺无效（重伤害、生命的承诺无效）。

即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。

例如，甲同意乙烧毁自己的财物，虽然乙不构成故意毁坏财物罪，但是如果危害公共安全，会构成放火罪。

又如，甲女同意与乙等数人淫乱，乙等虽不构成强奸罪，但有可能构成聚众淫乱罪。

②被害人对承诺事项的意义、范围有理解能力（承诺能力）。

基于此，幼儿、精神病患者的承诺无效。

例如，甲哄骗小孩乙将压岁钱交给自己，乙便交给了甲，甲构成盗窃罪，而非诈骗罪。

③基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。

被害人被骗之后作出的承诺是否有效，分两种情形判断：
第一，只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。

例如，妇女乙以为与甲发生性关系，甲将会买其产品。

但发生关系后甲并没有买。

乙的承诺有效，甲不构成强奸罪。

第二，因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。

例如，甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系的，乙的承诺无效，甲成立强奸罪。

④被害人的承诺必须事前作出
(1)事后承诺于事无补。

例如，甲强奸了乙（妇女），事后乙喜欢上甲，向警方表示自己当时自愿与甲发生性关系，但是这种事后承诺不影响甲强奸罪的成立。

(2)承诺以最后一次作出的为准。

例如，甲（妇女）在星期一承诺周末与乙通奸，但在星期二又不同意，而乙仍坚持要求履行承诺，强行与甲发生性关系。

乙便构成强奸罪。

⑤经承诺实施的行为不得超出承诺预设的范围。

例如，甲仅承诺让乙打一耳光，而乙将甲打成脑震荡，乙便构成故意伤害罪。

⑥经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。

例如聚众淫乱行为，虽然不成立强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，成立聚众淫乱罪。

（二）推定的被害人承诺
推定的被害人承诺，是指现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。

推定的被害人承诺的成立条件：
1．被害人没有现实的承诺。

2．推定被害人得知真相后会承诺。

这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的实际意愿为标准。

3．必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。

4．行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

【2012-2-7】关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？
A. 甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。

甲成立正当防卫
B. 乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。

乙不成立正当防卫
C. 丙发现邻居刘某（女）正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。

丙成立正当防卫
D. 丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。

丁成立正当防卫
解析：根据刑法第20条的规定，成立正当防卫需要具备五个条件：一、起因条件：存在现实的不法侵害；二、时间条件：不法侵害正在进行；三、对象条件：针对不法侵害人本人进行；四、意思条件：具有防卫意识；五、限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损
害。

【2012-2-16】下列哪一行为不应以故意伤害罪论处？
A. 监狱监管人员吊打被监管人，致其骨折
B. 非法拘禁被害人，大力反扭被害人胳膊，致其胳膊折断
C. 经本人同意，摘取17周岁少年的肾脏1只，支付少年5万元补偿费
D. 黑社会成员因违反帮规，在其同意之下，被截断1截小指头
（四）自救行为
1．概念：这是指被害人在通过法律程序难以救济权利的情况下，依靠自己的力量救济，这种情况下被害人无罪。

例如，甲的摩托车被乙偷走，第二天甲发现乙将自己的摩托车停在路边，甲便偷了回来。

甲属于自救行为，无罪。

2．成立条件：
(1)不法侵害已经结束。

【注意】自救行为与正当防卫的区别在于：不法侵害是否已经结束。

如果不法侵害仍在进行，所进行的救济构成正当防卫；如果不法侵害已经结束，所进行的救济构成自救行为。

(2)恢复权利具有现实必要性。

这是指依当时情况的紧迫性，难以通过法律程序来救济权利。

(3)恢复权利的手段具有相当性。

这是指所造成的侵害与所救济的权利具有相当性。

例如，甲骗取乙的钱财，乙醒悟后为了夺回钱财，用刀直接将甲砍死。

这种救济手段便不具有相当性。

（五）法令行为
1.概念：这是指行为貌似有危害性，但是因为具有法律依据，所以无罪。

2.分类：
(1)政策性行为。

例如，发行彩票，本是赌博行为，但基于政策考虑，法律规定为合法行为。

(2)具有合法性条件的行为。

这是指某类行为本来具有犯罪性，但是法律特别规定，符合一定条件时就属于合法行为。

例如，在规定堕胎罪的国家，根据优生法规定往往符合一定条件的堕胎行为不构成堕胎罪。

(3)职权职务行为。

例如，警察逮捕罪犯不构成非法拘禁罪。

(4)权利义务行为。

例如，公民扭送现行犯不构成非法拘禁罪。

（六）正当业务行为
1．概念：这是指行为貌似有危害性，但因为属于正当的业务行为，所以无罪。

2．分类：
(1)职业体育比赛。

例如，遵守拳击规则，打伤对手，属于正当业务行为。

但是如果咬掉对手耳朵，则不是正当业务行为。

(2)正当医疗行为。

例如，医生进行外科手术。

(3)其他正当业务行为。

例如，记者如实报道行为不构成诽谤罪。

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