[法律资料]我国外资并购国家安全审查制度的构建

我国外资并购国家安全审查制度的构建

在经济全球化的大背景下，随着国门的不断开放，外资的大量涌入，外资并购的比例在对华直接投资的方式中逐渐提高。凯雷并购徐工、达能并购娃哈哈、高盛并购红狮水泥等并购大案的出现开始让我们认识到外资并购中国家安全问题，我们也认识到外资并购要进行国家安全审查的必要性。在我国的《反垄断法》的第31条，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”在《关于外资并购境内企业规定》第12条中所论述的是国家经济安全。一个国家的国家安全包括政治、经济、文化、国防等各方面内容。因此，外资并购国家安全审查也应该是包括经济安全在内的综合审查制度。

一、对国外外资并购国家安全审查制度的考察

美国建立了相对成熟完善的外资并购国家安全审查制度。1988年美国国会通过修正《1950年国防产品法》第721条《埃克森——佛罗里奥法案》，该法成为美国规制外资并购，保护国家安全的基本法。9.11之后美国对国家安全敏感度提升，对国家安全认定成扩大化趋势。2007年布什签署了《2007外国投资和国家安全法》加强对外资并购国家安全的审查。在日本，1980年废除了《外国投资法》，取而代之的是《外汇与外贸管理法》，虽然该法的宗旨是扩大外国投资者的自由程度，但这并不意味着日本放松对外资准入的监管，恰恰相反，日本《OECD资本自由化法典》规定，日本政府有权以国家安全和国家利益为由在某些部门对外国投资加以限制。在法国，依2004法国外国投资法的规定，当外资并购涉及11类战略性产业时应当接受国家安全审查。

(一)审查机构的设置

在美国有由外国投资委员会对外资并购进行国家安全审查，该委员会隶属于财政部，但却是跨部门运作的政府机构，主要负责评估和监控外国投资对美国国家安全的影响。法国是由财政部依据

外国投资法的规定进行审查。德国由经济技术部依据对外贸易和支付法进行审查。日本由财政部或者其他主管部门依据外汇及外贸法的规定进行审查。从以上一些发达国家看来，外资并购国家安全审查机构都有相关国家立法进行确定，一般是由该国负责外资监管的政府部门担任，但又不限于一个部门，而是多个部门统一协调的运作。

(二)审查范围的确定

在美国《埃克森——佛罗里奥法案》确定了外资是否影响国家安全的参考标准：投资或并购直接涉及国防生产;是否与国防需要的国家产能和设施相关;是否属于对美国安全潜在威胁的国内工商业活动及其产能和设施;是否涉及向受美出口控制国家出售军用品、设备、技术;是否对美技术国际领先地位有潜在的影响。从以上可知《埃克森——佛罗里奥法案》的“国家安全”主要是在国防工业以及技术转让上。而在《2007年外国投资和国家安全法》对外资并购涉及的国家安全问题给予了全新的诠释，除了传统的国防安全外还包括“重要基础设施”，是指在具体受管辖范畴内，属于被外国投资所控制公司，且对美国至关重要的实际或虚拟的系统或资产，而此类系统或资产如被破坏或摧毁将危及美国国家安全。此外，法国、日本等国家也对外资并购进行国家安全审查范围做出了明确的规定。

(三)审查程序的设计

美国对外资并购的国家审查大体分为申报/通报、初审、调查和总

统决定四个步骤，在《埃克森——佛罗里奥法案》的实施中，外国投资

委员会接到申报将于30天内进行初步审查，审查主要着眼于是否有充分的证据证明拥有控制权的外国投资者可能危害美国国家安全。如果是，将进一步调查并在45日内完成。总统在接到报告后和建议后15日内，公布最后决定。所以美国的整个审查过程不超过90日。在日本，按照外资法，外商在自由化产业领域新建不再实行审批制度，而实行申报制度凡符合法律规定的投资者，须按法定程序提出申请，在30天即认为获得自动许可，进行实际投资活动，但涉及国家安全的则要进行个别审查。

二、我国外资并购国家安全审查具体制度的构建

到目前为止，我国还没有建立起外资并购国家安全审查的相关法律制度，除了在《反垄断法》、《关于外国投资者并购国内企业的规定》作了原则性的规定外，几乎就是一片空白。所以建立与完善符合我国现阶段经济发展水平和基本国情的外资并购国家安全审查立法是十分必要的。我们在考察国外相关的立法现状的基础上，进行借鉴，构建符合我国国情的外资并购国家安全审查制度。

(一)审查机构的设置

根据我国《关于外资并购境内企业规定》第12条“外资并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人就此向商务部门进行申报。”虽然以规章的立法形式确立了商务部作为国家安全审查的机构。但很明显，立法效力偏低，如与其它立法冲突，则会排除其适用的可能。加之规章的不稳定性，可能导致外国投资者因难以预期，增加投资风险。例如，《关于企业兼并的暂行办法》第3条规定“全民所有制企业被兼并，由各级国有资产管理部门负责审批”。《关于加强国有企业产权交易管理的通则》指出“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民审批，中央管理的国有企业产权转让由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批”，以上是一般并购的主管审批机关，但在实际操作中势必与国家安全审批机关之间在权力的分配，责任的承担上有冲突，矛盾之处。因此，从美国CFIUS国家安全审查的实践经验及中国外资并购国家安全审查的实际需要来说，我国的外资并购国家安全审查应该采取类似CFIUS的多个国家机关相互协调的联合工作机制。可以由商务部牵头，成立包括发改委、国防部、安全部、信息产业部、国家科委、外交部、财政部等多个相关政府机构在内的联合工作机制，从全方位的角度来审查该外资并购交易可能对国家安全带来的影响。同时，为了实现机构间的协调统一和高效率，可以通过常设的事务性机构负责日常协调，并建立各机关高层领导级别的决策机制。

(二)审查范围的确定

我国《关于外资并购国内企业规定》虽明确了审查机关，但范围标准难见踪影。所以我们只有寻求《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方面规定》中“鼓励、限制、禁止”比较宽泛的语言来套用国家安全审查的范围。但《外商投资产业指导目录》没有明确哪些产业重点进行国家安全审查，应对禁止外商投资的产业进行重点安全审查，对限制外商投资的产业进行有条件的国家安全审查。但也不是说鼓励的产业就绝不进行审查。因为没有一个确定的范围，容易出现权力的滥用。也容易让人觉得外资并购所涉及的国家安全不是一个法律问题，而是对外政策问题，甚至国家政治问题。况且无论从立法背景上看，还是从立法内容上看《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方面规定》作为规范外资准入的规章主要适用于新建投资，而不适用并购投资，新建投资对国家安全的威胁是间接的。并购投资则不同，外资直接进入对民族经济和国家经济安全的威胁是直接的。所以在涉及国家安全行业领域，我国在对外开放吸引外资的总的原则下，根据现阶段国情适时地调整更新范围。如美国FINSA将外国投资委员会的很多现行做法以法律形式固定下来，明确了审查范围，标准，有利于减缓泛政治化。也增加外资并购国家安全审查的透明度和提高外国投资的可预期性。2006年11月出台的《利用外资“十一五规划”》，对外资并购给出了明确的指导意见，“加强外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业，重点行业的控制力和发展主导权”。根据这一规划，我国将进一步细化关系国计民生和国家安全的敏感性行业的政策，完善外资产业的准入机制。由于审查范围的确定需要考虑的因素众多，不能全部罗列，且会随着发展而变化。概括式、原则性的规定往往比较笼统，缺乏可操作性，而列举式又难免挂一漏万。所以在范围的确定上我们可以综合考虑，在概括式原则性的规定下，对关系国家安全的行业进行列举，抑如美国对“重要基础设施”规定，包括国防、能源、电信、交通、金融、公共卫生、农业等。