下一步--现实主义法学(译文)

下一步——现实主义法理学

给法律下定义出现的问题；中心与界限的对立给定任何“法律” 概念的难处在于要包含太多的东西，并且它们的不同点达到了令人难以置信的程度。也许可能把它们全都用语言表达出来，但我看不出这样做有什么用处。因为按我的理解，概念是为特定的目的而设定的。它是一种思维工具。它使你做事时更好地管理你的资料，并用它们取得一定成就。我还没碰到过，也没听说过这样的工作，在这个工作中的所有与法律——这种有意义的符号中最不严密的东西——有联系的资料立刻就能与法律相关。的确有太多与法律迥然不同的事物和思维，我们喜欢给它们帖上法律的标签。例如，我们说立法者通过“一项法律”，意思是他们用一种新形式正式把词语写入法令全书中。这就要求律师、法官以及“法规管辖下” 的所有诉讼案件与这项新法律联系起来。但这也要求那一整套的实践、期望与我们称之为政党、政党的领导集团和游说议员的人们与法律联系起来。在某种程度上，我相信我们应把前者包括于“法律”目录下。如果我们不那样做，我们就得停止给法律下定义，再稍微思考一下。后者――政党领导集团和游说议员――即使我们确实停下来想过了，我们可能也不知该不该把它们包括在“法律”中。此外，似乎明显有一些东西在某些没有司法机构，甚至没有国家——甚至是没有能称为政治组织以区别于其它组织的地方或时代，我们无法很好地将其与我们的符号“法律”相分离。在这种时间和地点下，没观察有机控制的运行机制，你无法研究社会中更简单的形式或这类简单形式的“法律”，但今天你可能把这类控制归为不合法的。当然，如果你想知道“法律”中值得了解的任何东西，你是不会忽视它们的。你会把它们当作你最感兴趣的东西的背景，前景或隐而不宣的东西。我相信在当今社会秩序中，他们将成为能与“法律”进行对照和比较的某些参照物。然而我也相信，如果你准

备在二者之间划出界限，那够你忙的。或者有这样的一些先生花大量的时间探讨“法律的目的”或“法律应该是什么样的”。他们是在谈“法律” 吗？当然，他们的假设和结论在整体和细节上都无需像法官做的那样。有时，这些人中有一些似乎充分地利用了这个自由，但是如果谁否认他们所涉及的东西与“法律”这个含义模糊的符号紧密相连的话，那么他将是一个对案件麻木不仁的人。使我感兴趣的是，当一个法官工作在一个“确定了的领域”时，他很可能对上述那些人讨论的不予理睬，把其称为不相关的推测。然而，如果他是工作在一个“尚未确定的领域”，他似乎很在意上述那些人的观点或类似的观点。我谈及这些是想说明，为了某些目的，他们是在谈论与任何定义下的法律都很接近的东西; 而为了其它的目的，他们却在谈论与所用的“法律”联系甚远的东西。这个因情况而异需要大量零散且各不相同的参考词出现的这个问题在我看来很关键。

因而，我并不试图给法律下定义。不用任何人的定义，更不用说我下的定义。一个定义既会包含也会排除。它限定了一个领域，使一些东西包含在这领域内，同时排除了另一些东西。这种排除几乎总是任意的。我不想把任何东西排除在法律事件外。从一个角度来看，法律象生活一样广阔。由于某些目的，一个人必须经历很多才能了解他所面对的法律事件的方方面面。因而，我再重申一遍，我不试图下什么定义。我不想描述其外围、终止处和边界。我要关注的是法律事件的焦点。我将试着讨论一下参照点。我相信如果理智地并能带着欣赏的眼光去看这些事件的方方面面，提及这一参照点对所有法律事件都极其有用。焦点、核心、中心----它外部的方方面面及界限是不受限制的。请原谅我说了这么多遍，但我很难使人们理解我不是在讲把任何东西排除在“法律”这个领域或者说概念之外。人们非常习惯于给事物下定义-----尽管定义对人们的用处并不总是这么大。因而，我要谈的是一个某种程度上人们不熟悉的、

但更令人振奋更加有用的焦点，而不是过去对法律做过思考的绝大多数人认为的焦点。

思维过程的两个参照点将有助于确定这一视角: 一、十九世纪法学各派的信条; 二、权利和利益概念的发展。

对于十九世纪法学各派，我乐意接受庞德的一些观点。它与我在此领域所读的相符合，并且是以比我在此领域应读的多得多的材料为基础的。关于分析法学家，庞德强调他们对一整套已确立的准则感兴趣; 靠着这些准则，应该能使一个明确的法律结果与一套明确的事实相符合。庞德强调他们的定义的中心点在于固定的时间和地点内陪审团所采用的权威的法律准则的总和，以及他们对一个国家要使准则和陪审团有权威的预先假定。另一方面，庞德发现历史法学家极少区分法律和社会控制的其他形式。他们关注的是惯用的准则，不管它们是否起源于有政治秩序社会的机构。他们眼中法律的核心在于做出裁决的传统方式以及判断正误的传统或习惯观念。( 需要补充一下，所有这些对“习惯或习俗”指的是什么没有做太严密的分析。) 最后,庞德发现，对于法哲学家来说，在谈到法律目的和法律规则应是什么的问题时，哲学上的、政治学及伦理学上的观点占据了他们研究的中心位置。

我不想验证这些学派的原则，也不想进一步发展它们。在各自的界限内，它们的价值是有限的，但同时也是巨大的: 将其结合起来，它们突现了法律的复杂性。每个学派都想就法律中最重要的内容下唯一的定义。每个学派都总结出一个强调一些特性、状态，而忽视或大大贬低其它方面的定义。每个学派都有个定义，并且因为它的各种目的，尤其是在富有创造力的思想家手里，这一定义得到惊人的完善。但是长时间过分关注任何一个定义-----而排除其他方面----- 最终将意味着毫无价值。我得出这样的结论，庞德通过对这些学派以及其

它学派的研究而总结出来的一点是：坚持抓住什么在法律概念之内，而非什么在法律概念之外。

Precepts as the heart and core of most thinking about law

规则——作为大多数关于法律的思想的中心和核心

另外，你将注意到规则一词贯穿于庞德对他们观点的概括之中。这种现象由来已久。当人们谈论和思考法律时，他们谈论和思考的是规则。例如庞德所使用的规则，我认为大体上相当于规范和原则，而它在范围上更宽泛，并且在内涵上也相应地更模糊，在特定情境下有对现状的特定部分理想化的倾向。我想你在阅读庞德作品时会发现规则是他关于法律的思想的核心。例如，他强调将标准与规范、原则以及严格意义上的规则(我可以这样说吧?)一道作为法律所探讨的主题的一部分。这些标准好像是模糊但有用的描写，借此来使一个人达至一个广阔多样的行为领域以衡量特定境遇下的权利：一种于这种情况下一个理智的人会采取什么行为，或善意所要求的行为的概念，以及类似的描述。他们在模糊程度方面与规范不同，却部分地与原则相近。而在下述方面与两者都有区别：他们自身并不是主张，而是使主要主张中某一条款得以应用的标准化途径。请允许我们说，原则指的是：一个人的行为必须符合善意的要求。但是，标准（像概念，或某一类条款——不论模糊还是清楚）主要地、专门地扮演着规则的角色。相应地，它应归入相同的领域。它同时也是规则的中心。但是庞德提到的更多的是法律而不是规则和标准。与规则一样，当谈到法律的目的时他还强调了理想。我认为，理想在一个特别模糊和宏大的范围内可以作为实质的标准；而标准，或许被应用于规范而不是具体事实2。最后，他强调了“关于

2不仅是理想还包括标准，不仅是标准，还包括概念，不仅是概念还有规则，当然包括在形成规则和过程行为中起作用的概括性的智力描述。但是这种理想元素，即便是被观察，人们也会像一直以来对待它那样迅速地直觉地将其与规则等同。