试论民法的商法化与经济法的关系(一)

试论民法的商法化与经济法的关系(一)

对民商合一与民商分立，商法的成立与否，以及中国社会主义市场经济应当采取何种模式加以调整，法学界一直持有不同观点。本文将从商法、民法与经济法各自的产生、发展出发，探讨现代社会中民法的商法化，即民法的社会本位化的发展，与经济法相比较，论证在社会主义市场经济中的法律调整模式的组成。法律部门的划分，是“属于法学范畴的学理探讨，它与客观条件之间的联系，需由立法者（暨立法）和法学家的主观意志作为中间媒介”1]由此出发，法律部门的划分，法律调整模式的设计，应当不仅仅强调客观存在的社会关系，还应当渗透着法学家的主观意志，从根本上说，一个法律部门的成立与否。是所有构成这一法律部门的法律规范的特性决定的，法律调整模式的设计应当立足于本国的现实实践。一、商法的产生和发展商法最初的形式是商人的习惯法，2]它起源于11、12世纪的西欧国家，城市规模的扩大，导致了职业商人阶级的产生，“正是主要为了满足新的商人阶级的需要，才形成了一种新的商法体系”3]商业的发展促进了城市的繁荣，城市的发达与自治又促使商业联盟、商事习惯和商事法院得以发展。从中世纪到近代，调整单方面商事行为的制度和法律规范日益出现并且逐渐在体系上充实起来，从而确立起商事管理、商事票据、商事公司以及银行和商业信用等制度。至16-17世纪。为了谋求国家的富强，加强政府对商人阶级的控制，各国均实行重商主义政策，将商事习惯上升为法律，相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1883年的《葡萄牙商法典》、1835年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》和1900年的《德国商法典》。欧洲大陆的商事立法热潮，是商人利益的典型体现，也是立法者秉承商人习惯法这一成型规则的传统作法。因而，商法从一开始便带有模仿商人习惯法的局限性，其制法过程显然缺乏类似于民事立法那样的理论准备。4]欧洲各国的商事立法，事实上不过是实用主义和折衷主义的产物，在缺乏理论准备下建立起来的商法体系，随着经济生活的发展，商法内容不断修改和补充，成为发展最为迅速、变化最大而又最缺乏理论指导的法律部门。从瑞士民法典开始，出现了民商合一的趋势，商法典模式逐渐由个别的单行法规作为民法的特别法这一趋势所代替。从19世纪以来，商法赖以存在的社会关系发生了根本性的转变：1、人的商化和商化的人。人的普遍商化，使商法所规定的商人已很难与自然人和法人相区别，法国商法和德国商法分别采用了主观标准和客观标准试图将商事法律规范与民事规范区别开来，但这种努力显得越来越勉强。从而使得商法得以独立存在的基础岌岌可危。2、商业行为的泛化。不仅仅是商事主体出现了普遍化，商业行为与其他民事行为已经难以区分，“营利性”的标准随着现代经济生活追求效益性已经不可能使商事行为独立。同时，商事行为的范围越来越大，商法对于经济生活的保障显得心有余而力不足。3、国家职能角色的转变。现代国家集行政管理、经济管理者与经济参与者三位于一体，对于经济生活越来越需要统一的调控、管理、参与，缺乏系统理论和统一性的商法不可能胜任这种需要，这正是现代商法式微的根本所在。不仅仅是社会关系的发展如此，商法本身理论上的先天不足也随着现代生活的发展而日趋捉襟见肘，从而陷入一种尴尬的境地。首先，商法的独立调整对象，“本质上是某种生产经营关系，此种社会关系是由营业性主体所从事的营业性营业行为所形成的，其方位包括了一定社会中生产交换和分配各阶段上形成的基础关系”5]由此可见，商法独立的基础在于其主体制度及与其相联系的商事行为上，而事实上，现实社会关系经历了所谓‘普遍商化’的过程，营利性营业行为的范围大大扩充，6]“营业之种类已大为扩充，从而商业和商行为之概念范围亦大为推广”，7]商人特殊身份的消失和商业的泛化，正是现代社会发展的趋势之一。由此，商法独立于民法的依据已不复存在。其次，商法本身的体系极其纷纭芜杂，难以形成共同的法律原则，“组成它的几个法律相互之间，并没有完整的内在联系”，8]各国有民商合一、有民无商、有商无民、无民无商等几种模式。法国商法采取行为主义，即采取客观主义，包括通则、海商、破产、商事法院

各编；而德国商法则采取属人主义，即主观主义，包括商业性质、公司及隐名合伙、商行为、票据、海商诸编；日本商法则为总则、公司、商行为、票据、海商等编。这些法典的范围本就不同，更何况各国对之均进行重大修改，相应颁布了不同的单行法规，更使得商法零乱不堪，“可知商法应规定之事项，原无一定范围，而划分独立之法典，亦只自取烦忧……关于商法则不能以总则贯全体”。9]最后，商法作为国家对经济有限干预的产物，在其发展过程中呈现出逐步公法化的特征，“相当一部分学者认为，民法所调整的常常是个人的福利，保护的是公民个人的利益关系，而商法所调整的内容常涉及公共福利，更多地保护着公共利益关系”，10]这种观点并未真正认识到现代民法发展的精髓。尽管商法中有众多国家干预经济生活的规范，但仅仅表现为国家对商事行为的形式的要求，它和民法意思自治的客观化、表现化是一致的，传统民法向现代民法的过渡，事实上就是民法逐渐向商法靠拢的过程，商法学者所提出的商事公法、商事私法的理论本身就反映了他们既希冀利用传统法律部门来解释现代国家参与调控经济的现实，又企图维持自由竞争时期发展而来的私法自治的矛盾心理。商事法律规范本身缺乏共同性，“民法和商法的分立并不是出于科学的构造，而只是历史的产物”，11]“商法并不超越民法的范畴，二者都必须贯彻私法自治或当事人自治的原则”。12]可以说，商法的产生和发展表明其实质上是为了弥补民法的不足，保证国家与私人之间的距离的应急物，对于我国而言，既缺乏商事惯例传统，也不存在商人集团这一现实，更不具备理论准备，其独立性不存在事实上的根据和逻辑上的必要性和充分性，民商合一才是中国法制的必然选择。二、晚近民法的社会本位化和商法化民法作为传统的法律部门，从罗马法以来一直以自由的财产法处于私法的核心，“它以民事法律行为和意思表示制度为核心，主要调整当事人意思自治，亦即价值规律自发作用的财产流转关系，并建立相应的主体制度、物权和其他权利制度，与刑法衔接调整较轻微的侵权关系”13]民法的发展经历了从传统向现代的转变，现代民法的权利义务不再是权利本位（权利本位的真正含义就是个人权利本位）14]，而是由公共利益、诚实信用和公序良俗等原则约束下的社会本位为价值取向的。个人主义的勃兴是传统民法发展的精髓，不仅在民法上形成了意思自治、契约自由、私有财产神圣不可侵犯的原则，而且在政治上形成了社会契约论的兴起，“遵守《民法典》将成为最为普遍的道德准则”15]，而现代社会中，“为了减缓自由市场竞争的盲目性和破坏性，以期合理配置资源，资本主义国家则由治安警察国家过渡到行政国家，主动介入‘市民社会’的‘私生活’”16]，因此，从法国民法典的传统民法，发展到1919年魏玛宪法所规定的“所有权负有义务，其行使应当同时符合公共福利”，以及日本战后增补民法第1条关于“私权应服从公共福利”的规定，民法已从权利本位发展到社会本位。今天，主要资本主义国家已经实现了从个人本位到社会本位的转变￡权利不得滥用原则应运而生。17]在罗马法中，“人的活动是自由的，国家保护它不受侵犯……法律保障给予某一主体以求生存和幸福的资料总和是他的财产，因而这种权利本身被称为财产权”18].物权体现人对物的权利，债权体现的人对人的权利，这种完整的权利世界观是紧紧的围绕着财产组成的，与此同时，人格独立、自由、尊严等通过意思自治和民事法律行为来完成，传统民法的契约自由典型的表现出来这一特点，“契约自由被视为意思自治的核心，它使当事人有权摆脱法律为他们提供的一切固定模式而自由地设置其相互之间的法律关系”19].因此，传统民法的精髓在于强调人的自由意志，以及财产的稳定性（物权制度）和流动性（债权制度），从人的自由与对财产的完整性保护这两个基点完成了传统民法理论大厦的构筑。社会本位的民法对所有权加以限制，促使所有权社会化，出现了维护交易安全，保护经济上的弱者和消费者以及公平竞争原则，规定解释契约的表示主义条款，限制利息、租金和价格，禁止房屋出租人强制承租人搬迁，限制权利的履行以及限制卡特尔和不当赠与契约，禁止不当招徕等等，所有这些，表明了国家对私人权利的限制，意思表示的外化，与双方的实质是一致的，传统民法的这种变化不仅仅是一种表面现象，而是同民法的出发点的变化是紧密相连的：1.债权地位的上升。人与物的关系减弱，市民生活的交往扩