从反不正当竞争法和广告法角度分析名人代言广告问题

从反不正当竞争法和广告法角度分析名人代言广告问题

关键词：名人代言反不正当竞争法广告法

论文摘要：社会舆论的力量正在壮大，这一方面有助于实现社会的信息平衡，

同时，这枚双面硬币也被一些人滥用着，名人广告就是其中之一。因而，如何正确地引导规制名人代言广告问题成为反不正当竞争法和广告法的又一重要任务。当2007年的3.15郭德纲代言的“藏秘排油”被曝光后，名人代言虚假广告的问题又一度进入法学讨论的范围内。究竟是执法不严还是立法不严密？本文试图去寻找名人代言虚假广告的法律解释和建议。

从《反不正当竞争法》中看明星代言虚假广告行为的性质。

首先，以郭德纲代言的“藏秘排油”为例，我们分析该事件中是否有违法行为，谁违法，违反了什么法律，该怎样处理。

《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告后者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有限期限、产地等作引人误解的虚假宣传；广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。而第二十四条规定了虚假宣传的责任：经营者利用广告或其他方法对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。同时，该法第二十条规定了相应的民事赔偿及范围。

针对上述规定。首先可见“虚假宣传”违反法律的，但该事件中郭德纲是诸多主体中的哪一个呢？法律并没有明确规定；同时，法律规定可以进行民事诉讼，但由于我国集团诉讼并不发达，因而受害的消费者可以针对郭德纲的代言行为惊醒诉讼么？诉讼理由又是什么呢？从该法中我们不得而知。第二个问题，在整个事件中，涉及到广告主、广告经营者、广告发布者、消费者四个主体，他们中所涉及的法律关系中，大部分都由《广告法》来规制。所以本论文将着重从《广告法》角度对以上提出的两个问题进行分析。

从《广告法》角度深入分析名人代言虚假广告现象。

首先，对无名人代言的虚假广告模型的分析。该事件之所以轰动是因为代言人是一个恰逢红时的明星，但这是否本案的症结所在呢？为了分析这个问题，我们首先做一个假设，即该广告的代言人不是名人，其他特征不变，结果会怎样呢？调查表明，消费者购买“藏秘排油”的第一原因是:本广告中宣传的疗效十分神奇。那么，第一个问题，该广告宣传疗效是否合法呢？

广告分为两大类：普通广告和特殊广告，后者如药品、农药、烟草、酒类、食品等。而“藏秘排油”则属食品类。“食品广告包括普通食品广告、保健商品广告、新资源食品广告和特殊营养食品广告”根据卫生部制定的保健食品的功能目录“藏秘排油”因具有“减肥”和“改善长刀功能（润畅通便）”功能而属

保健食品类。而为了进一步规范保健食品广告，国家工商行政管理总局和卫生部于2000发出《关于加强保健食品广告监督管理的通知》明确：保健食品广告中，禁止宣传疗效。

这样，问题的症结便浮出水面：宣传疗效违法和宣传疗效致消费者购买告诉我们，在该事件中，即使代言的不是名人，广告主、广告经营者、广告发布者这三个主体在该事件中仍需负责任。

名人代言后的社会效应及法律关系的变化。针对名人代言的社会效应，有人麻木，有人仍趋之若鹜。而调查显示，在商品初上市阶段名人代言效果显著，而接下来的影响则并不大，因为消费者的购买行为将取决于商品的功效。而在名人泛滥的广告中，“名人效应”已并不如开始时的那么强烈。关键问题在于现在的商家已将“名人公信力＋使用者的身份＋商品优势”三者共同夸大使用才造成了大家眼中的所谓的“名人效应”。其实是，商家已其他两种虚假宣传行为通过名人一个人表达出来。这样，消费者便直接将归责的矛头直接指向了代言人,殊不知，代言人本身也很可能不了解这种情况——他们也间接的成为了受害者。

而在预防这种错误归责倾向出现这方面，法律显然做的并不足够。具体分为两个方面：法律对广告主、广告经营者、广告发布者的监督不足；法律对代言人在“名人代言虚假广告”中的各种法律关系并未作具体规定，甚至未对代言人的概念做一个明确规定和定位。本部分就将对第二方面的问题进行探讨。

《广告法》第一章第二条对主体进行了规定，而其中受规范的主体只有广告主、广告经营者、广告发布者，而在实际操作中，三者中的任何一个都有可能雇用代言人从而使代言人进入该体系中。但问题在于，他们之间只有雇用关系，而在民法的规则方式中，雇用关系对应替代责任这一特殊责任，即受害者也只能对雇用代言人的主体进行诉讼，然后雇用主体可以向代言人追偿。可是，又由于代言人在代言过程中是完全服从广告设计的安排的，所以显然雇主并没有进行追偿的原因。以上的矛盾告诉我们，仅从传统侵权发的角度是不能解决此问题的。《广告法》中是这样解决这一矛盾的“聘用名人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致”可是，违反这一条又对应着什么责任呢？法律没有规定。

除了没有明确规定违反以上要求的责任并未明确规定外，以上的要求也是不太容易的实现的。首先，想实现这一规定，监督体系需十分完善才行，因而这一解决方法显然不合适；再则，将这份责任落在代言人这个与消费者利益无涉的身上显然放错了位臵；最后，代言人与商品也没有太大的联系，本身对商品也没有太多的了解。综上，这样一份责任，在当代中国是无法实现的。

解决方案

上述分析中以有无名人代言两个模型来分析论证了：消费者购买“藏秘排油”的根本原因在于违反了“保健品非法宣传疗效”因而可见，这是广告设计本身的问题，因而对广告本身的严格监督和审查才是根治的手段。我国目前的广告审查分别有“广告经营者、广告发布者对广告的审查”“国家有关行政主管机关对于广告的审查”，以我国法律对广告要求为审查标准，同时还有对广告的年检以及社会监督。而其中“广告经营者、广告发布者对广告的审查”由于利益相涉难免出现瑕疵，而这个所谓的瑕疵也很有可能再没有其他审查来抹掉。而“国家行政审查机关的审查”根据《广告法》三十四条的规定仅限于对“药