保密协议审查要点

保密协议审查的重点事项保密协议审查的重点事项在提供审查保密协议审查意见之前，首先要审查以下重点事项：

1.明确保密协议的缔约方

要明确方是否采用特殊目的公司 ( SPV，Special Purpose Vehicle )作为缔约方，缔约方是否是信息持有方还是中介公司。明确此点可以确认保密协议权利义务的向对方及违反保密协议后可追索的实体。公司商务人员及法律顾问需要特别小心采用特殊目的公司作为缔约方的保密协议签署方。

2.己方在保密协议中的地位

保密协议中的义务是否是双向( Reciprocal )还是单向( Unilateral )还是仅仅一方是信息披露方 (Disclosing Party )，一方是信息接收方 (Receiving Party ) 己方是信息接收方，还是信息披露方或者是两个角色均有明确好角色后，就能确定如何在保密协议中更好的保护自身利益。在并购交易中，卖方往往要求买方不得披露正在谈判的交易及交易细节，从买方角度看，买方也往往希望卖方不得向其他买方披露其身份及交易细节，否则卖方会利用此点来制造交易的气氛，哄抬价格。

3.保密协议的目的和保密信息使用范围

协议的目的是为了潜在商业交易评价，还是信息交换，抑或是其他商业目的审阅的保密协议自身是否是其他协议的一部分一般来说，信息接收方希望将保密协议的目的和保密信息使用范围写得越广泛越好，但信息披露方尽量希望限制保密信息的使用范围。保密协议的目的及保密信息的用途，需要明确而清楚的进行描述。

4.保密信息的内涵和外延

保密协议中的保密信息是如何构成的是缔结协议之前和/ 或之后从披露方获得的一切及所有信息(英文用“ any and all information ”)是书面信息、口头信息还是电子信息抑或是其他形式提供信息时，信息接收方一般会要求披露方标明“保密”的信息方构成保密信息，这样增加信息披露方的义务和减少可能主张保密信息的范围；另，信息接收方一般会要求口头信息非书面化不得主张属于保密信息；这些要求通常会受到信息披露方的反对。注意：如果披露方要披露诉讼中的有关保密信息，需要确保受到“ client - attorney privilege ”保护的信息不能因为披露而丧失其特权。

5.何种信息不属于保密信息一般来说，以下信息不应属于保密信息的范畴：

1）协议签署之前为信息接收方所知晓的信息；

2）公众范畴内所知的信息；

3）从有权披露信息的第三方获得的信息；

4）非经披露信息而自行研发获得的信息。

如果想将某类信息不包含在保密信息中，应当明确的将其写入排除范围内且写明哪一方承担证明责任。

6.保密信息可在多大范围内披露及要求采用何种方式避免保密信息泄漏及保密信息泄漏后的责任范围在多大范围内保密信息可以披露信息披露方一般在保密协议的目的范围内总是尽量的缩小披露范围；反之，信息接收方一般在保密协议的目的范围内总是尽量的扩大披露范围。比如信息接收方往往要求保密信息可向自己的员工、关联公司、外部顾问、融资方、投资者、证券监管机构等披露。信息接收方和信息披露方往往会在哪些人构成“员工”、哪些人构成公司代表等进行谈判。信息披露方往往会要求加上任何披露的第三方均需要“ on need-to- know” basis （有必要知晓）的限制。给信息接收方的融资方的披露往往也成为谈判的焦点。

一般来说，信息披露方往往要求向信息接收方的融资方前需要征得其同意，但信息接收方往往会通过对债务融资和股权融资的区分来进行限制。采用何种方式避免保密信息泄漏信息披露方是要求签“背靠背”的保密协议或者承诺，还是要求在“背靠背”协议中可以直接追究信息接收方所披露对象的责任如果保密信息泄漏，信息接收方在多大范围内承担责任是对信息接收方所有披露人员造成的泄漏负责，还是仅仅对信息接收方披露给第三方的高管人员造成的泄漏负责，还是仅对因信息接收方自身过错造成的泄漏负责，均是谈判中沟通的重点。比如，在保密协议的沟通过程中，信心披露方往往会要求信息接收方对因其雇员、顾问、银行等而造成的任何保密信息泄漏承担责任。

7.保密协议的期限信息披露方的保密信息如果来自上家，应注意对上家的保密责任的期限，需要传递到下家。特别如果信息披露方的信息来源是政府，需要明确对政府的保密义务在多大程度上限制信息披露方的披露范围、对象、或期限。保密信息在相关法域的法律法规规定下保密期限的长短，也是信息披露方需要考虑的一个重要问题。对于信息接收方来说，一个无限期保密的保密协议，肯定是非常大的限制，因此，保密期限的长短，也往往会成为保密协议谈判的一个焦点。

8.保密协议的终止条款

在何种情况下保密协议终止信息披露方是否有任意终止权同时，需要注意，如果在保密协议涵盖的业务或者交易达成约束性协议时，保密协议一般需要终止或者被取代。进一步的，是否需要在保密协议中规定终止时确定具体终止时间和提供通知，也是信息披露方与信息接收方谈判点之一，信息接收方往往会要求信息披露方在行使任意终止权之前的一段时间以书面提前通知。

9.后协议义务如何规定

在保密协议中，还需要约定协议终止后各方的义务，如：一方是否需要返还获得的资料何时返还是否需要销毁根据保密协议获得的资料如何证明已经销毁是否需要信息接收方出具相关高管的书面证明( Officer Certificate )保证已经销毁(甚至是保证信息接收方披露的任何第三方销毁) 如果法律法规有备份的要求，是否可以备份；如果计算机系统自动备份了保密信息，则在不违反保密协议的情况下，备份能不能被允许等，均要约定明确。需要注意的是衍生资料(即基于保密信息做成的汇报、报告等资料)是否需要销毁或者返还的问题，一般来说，信息披露方可接受衍生资料销毁而非返还，但信息接收方一般会拒绝返还包含了自身分析的保密协议载体。

10.保密协议关于知识产权的约定

一般而言，信息披露方要求明确任何知识产权 (Intellectual Property rights ) 不得因保密协议的签署而移转；而信息接收方往往要求写明在不使用保密信息和使用保密信息仅限于保密协议的目的的情况下，保密协议不得限制信息接收方开发类似的技术。在有些保密协议中，还会写明在保密协议的目的限制下使用保密信息得到的新数据、新技术的权利归属及使用权约定。

11.保密协议本身的保密性

注意保密协议本身是否应有保密性；保密协议所涵盖的交易本身是否应有保密性。

12.如何保密的约定一般来说协议中有个大帽子，要求信息接收方对接收的保密信息严格保密，同时信息披露方往往会要求详细的保密约定，比如要求采用合理手段保证保密性；根据公司相关制度或者程序来进行保密；甚至要求将保密信息放在柜子里，双人开启等具体描述放到保密协议中。

13.保密协议的陈述与保证(R&W, Representations and Warranties)

对比其他并购的交易文件(比如资产、股权买卖文件)，保密协议中的陈述与保证条款不多，核心主要是是否有权披露的陈述与保证。一般而言，信息披露方不会主动在协议中保证其有权披露，信息接收方应注意要求信息披露方保证有权披露，并保证披露不损害第三方的之权益。

笔者曾经在代表公司从事一个海外并购交易时 (作为信息接收一方) ，收到资源国政府的一封信，指责信息披露方无权披露相关项目的保密信息的，同时要求笔者所服务的公司将所有资料退回该资源国政府并承诺保密，由于笔者在审阅保密协议的时候，特意要求项目的信息披露方作出了有关保证有权披露的陈述与保证，并就该陈述与保证要求了Indemnity (保障)，公司有理、有节的拒绝了该资源国政府的要求，并向信息披露方提