建筑工程施工合同纠纷诉讼策略与技巧

建筑工程施工合同纠纷诉讼策略与技巧

建设工程项目投资大、风险高，牵涉法律关系多，常发生工程款、工程质量、工期等方面的纠纷。纠纷发生后代理人的介入及其诉讼技巧和策略，关系到案件的得失与成败。现结合建设工程施工合同纠纷实践，谈谈建设工程施工合同纠纷诉讼的策略与技巧。

一、建设工程施工合同诉讼主体的确定诉讼主体是否适格，是起诉时应首先确认的问题。如果诉讼主体不适格，会有败诉的风险。建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。根据《民事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定，应根据不同的情况来具体确定该类纠纷案件的诉讼主体。主要有以下几种：

1、因拖欠工程款引起的纠纷承包人将承包的工程项目转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为为被告，承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

2、因工程质量引起的纠纷发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包情况的，应追加实际施工人为共同被告，实际施工人与承包人应对工程质量承担连带责任。

3、施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

4、施工人挂靠其他建筑施工企业施工人挂靠其他建筑施工企业并以被挂靠企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失承担连带责任。

5、两个以上的承包人联合承包工程两个以上的承包人承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为原被告。

6、两个以上组织合作建设工程两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。

7、甄别实际的项目所有权人作为当事人建设工程施工合同的发包人并非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人应与发包人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告。

8、代建工程诉讼主体的区分工程项目代建合同的受托人以自己的名义与承包人签订并履行合同的，应将工程代建合同的委托人与受托人列为建设工程施工合同纠纷案件的共同原被告，但建设工程施工合同明确约定合同义务由受托人、委托人或发包人承担的，则应当以受托人、委托人或发包人为案件的原告或被告。

二、管辖的确定

1、约定管辖首先应核实当事人有无有效的约定管辖，包括约定仲裁管辖和约定法院管辖。约定有效，则应从约定确定管辖。当事人约定不得违反级别管辖和法定管辖。

2、法定管辖没有约定管辖的，则按照法定管辖确定管辖地。建设工程施工合同纠纷为一般合同纠纷，不适用不动产纠纷的专属管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖，因此因建设工程施工合同发生纠纷，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。建设工程施工合同履行地根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定指施工行为地。

3、级别管辖实践中可根据需要确定对自己有利的管辖，如可通过增加标的额以提高级别管辖;也可以分解标的，立案后再追加请求的方案将原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。

三、诉前财产保全与诉讼请求

1、是否申请诉前财产保全诉前财产保全，目的是为了防止被告转移财产，保证判决顺利得到全部执行，没有财产保全的保障，生效裁决极有可能成为无法执行的一纸空文，权益无法得到实现。但错误的诉前财产保全需承担赔偿责任，因此应考虑应否诉前财产保全。申请诉前财产保全，应提供被申请人的财产线索，同时，根据民事诉讼法的规定，申请诉前财产保全的，依法应提供相应的财产作担保。因建设工程施工合同纠纷中的工程款数额较大，申请保全的财产价值较高。因此，申请前应做好提供担保财产的准备，如对拟作担保的财产作价值评估等。

2、诉讼请求的确定诉讼请求主要依据双方之间的合同规定的权利、义务来确定。诉讼请求应明确、具体、完整，对未提出的诉讼请求法院不审理。这就要求诉讼请求要适当，不要随意扩大诉讼请求范围，增加被诉风险与费用承担。在实践中，建设工程施工合同纠纷案中主要应审查以下诉讼请求：是否需要解除施工合同、工程款的数额及利息、违约金、停窝工损失、工程价款优先受偿权、提前工期奖或优质工程奖、预期利益赔偿以及诉讼费用、鉴定等费费用。

四、证据的准备诉讼要以“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，而事实不是客观的事实，而是法律上必须有证据证明的事实。因此证据在诉讼中的作用是决定性的，要有充分的证据来证明自己的诉讼请求，否则，一切都是徒劳的。建设工程施工合同纠纷往往有大量证据，如何取证、筛选证据，

方便法官厘清事实尤为重要。有些建设工程证据缺少的可伶，既没有工程项目竣工验收，也无签证加以证明，甚至没有结算等情况。取证选择应注意以下情形：

1、指导当事人准备证据。根据诉讼请求，告知当事人收集与案件事实有关对自己有利的证据。

2、审查现有证据是否足以支持诉讼请求，不足的及时补强证据。现实中工程案件因证据繁多，且时间相对比较紧迫，收集过程中不免有遗漏的可能，需要对证据严格审查，揣度其证明力的大小。如发现不足以支持诉讼请求的，应尽快告知当事人，及时调整补充。

3、证据证明内容是否明确。应通过证据目录的形式对证据所需证明的内容予以明确，这样会给法官一个清晰的轮廓，也方便质证。

4、证据的排序是否方便质证。质证是对证据的真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以质辩的过程，建设工程施工合同纠纷证据繁多，科学合理的证据排序不仅方便质证，亦往往会在一定程度上给法官带来耳目一新的感觉。

5、证据与证据之间是否冲突。证据的准备及审查不应仅限于单一证据，诉讼中律师应反复推敲证据的证明力，掌握证据之间的关系，对于互相冲突的证据仔细衡量，予以取舍和补充辅助，避免证据间出现“内耗”的情形，自己的证据如果对对方有利而被对方利用，则属于诉讼中最大的失误，无异于军中出现了叛徒一样有害，不可饶恕。

6、是否有需要向相关部门调取的证据。如发现诉讼请求中出现证据不在当事人手中，应考虑向可能持有或保管该证据的相关部门及时申请调取。