对《外交保护条款草案》的解读

2008 年12 月

第21 卷第4 期

湖北函授大学学报

Journal of Hubei Correspondence University

Dec.2008

Vol.21，No.4

·法学研究·

对《外交保护条款草案》的解读

国际法委员会于1996 年第48 届会议确定“外交保护”

专题为适于编纂和逐渐发展的三个专题之一。国际法委员会

在1997 年7 月11 日第2501 次会议上任命穆罕默德·本努

纳先生为这一专题的特别报告员。联合国大会于第52/156 号

决议中赞同国际法委员会关于将“外交保护”专题列入其议

程的决定。国际法委员会1998 年第50 届会议收到特别报告

员的初步报告。委员会1999 年第51 届会议鉴于本努纳先生

当选为前南斯拉夫问题国际法庭法官，任命克里斯托弗·约翰·杜加尔德先生为本专题的特别报告员。特别报告员先后

提交7 次报告。国际法委员会第56 届会议(2004 年)一读通过

了外交保护条款草案及其评注。国际法委员会在2006 年5

月30 日举行的第2881 次会议上二读通过了关于外交保护

的整套条款草案。（对二读通过的关于外交保护的条款草案，下文简称为《草案》）。

一、外交保护的主体

行使外交保护权的主体是受害人的国籍国。国家对其国

民拥有属人优越权，无论国民在国内还是国外。《奥本海国际法》指出“虽然外国人在进入一国的领土时立即从属于该国

的属地最高权，但是，他们仍然受他们本国的保护。依据一个普遍承认的国际法的习惯规则，每一个国家对于在国外的本

国公民享有保护的权利。”国家保护其在外国的本国国民的

权利还为1961 年《维也纳外交关系公约》所确认,该公约第3

条第1款(2) 规定使馆的职务之一是“: 于国际法许可之限度

内,在接受国中保护派遣国及其国民之利益。”

国籍国是对自然人进行外交保护的一般主体。《草案》第

4 条规定国籍国的定义：“为对自然人行使外交保护的目的，

国籍国指该人根据该国法律通过出生、血缘、归化、国家继承或以任何其他方式，在不违反国际法的情况下，获得了其国

籍的国家。”

无国籍人和难民的居住地国在限定条件下也可以行使

外交保护权。《草案》第8 条第1、2 款规定“1. 一国可为无国

籍人行使外交保护，但该人须在受到损害之日和正式提出求

偿之日在该国具有合法的和惯常的居所。2.一国可为被该国

根据国际公认的标准承认为难民的人行使外交保护，但该人

须在受到损害之日和正式提出求偿之日在该国具有合法的

和惯常的居所。”

《草案》规定居住地国享有外交保护权的用意并非要扩

大外交保护的主体的范围，而是要扩大外交保护对象的范

围。

关于对公司进行外交保护的主体一般应是公司的国籍

国，而不是公司股东的国籍国。国际法院在巴塞罗那电车公

司案中确认了这一规则。法院指出“如果是一个对一家代表

外国资本的公司犯下不法行为的问题，那么国际法的一般规

则只认可该公司所属的国家为寻求赔偿的目的行使外交保

护。没有一条国际法规则明确授予股东所属的国家此种权

利。”法院坚持这一规则，是考虑了如下因素：首先,当股东对

一家在国外营业的公司投资时,他们就要承担风险,包括这家

公司所在国可能拒绝代表其行使外交保护的风险；其次,如果

允许股东国籍国行使外交保护, 可能导致多国提出众多的索

赔,因为一家大公司常常由多国股东控股；第三,法院不愿以

类推的方式适用有关公司和股东双重国籍的规则, 也不愿允

许两者的国籍国行使外交保护。

刘文冬

（中共天津市委党校，天津300191）

[摘要]：国际法委员会二读通过的《外交保护条款草案》是关于外交保护制度最权威的国际文件。解读该草案有助于我

们全面理解外交保护制度及其最新发展。

[关键词]：《外交保护条款草案》；国籍国；外交保护

[中图分类号]：D803 文献标识码：A 文章编号： 1671-5918（2008）04-0060-03

作者简介：刘文冬（1974-），男，天津市委党校法学教研部讲师，中国政法大学国际法学硕士,研究方向:国际法。

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《草案》第11 条“在公司受到损害的情况下，公司股东的

国籍国无权为这些股东行使外交保护，除非：(a)由于与损害

无关的原因，按照成立地国的法律该公司已不存在；或(b)在

受到损害之时，公司具有所指对其造成损害负有责任的国家

的国籍，并且按照该国法律成立公司是在该国开展经营活动的前提条件。”

《草案》第11 条(a)强调“由于与损害无关的原因”，是要

确保股东的国籍国不得就公司所受的造成公司消亡的损害

提起诉讼。根据第10 条，这依然是公司的国籍国的权利。第11 条(b)款规定了一种例外，即股东的国籍国有权在下述条件下为股东行使外交保护：即成立地国自己对公司所遭受的损害负有责任。但这项例外的措词用得十分谨慎，仅适用于下情况：对公司造成了损害的国家规定按照其法律成立是在该国开展经营活动的前提条件。

《草案》第12 条“在一国的国际不法行为对股东本人的

权利，而非公司的权利，造成直接损害的情况下，这些股东的国籍国有权为其国民行使外交保护。”

这表明对股东进行外交保护的主体是股东的国籍国。

国际组织不是外交保护的主体。国际组织对受到一国国

际不法行为损害的工作人员行使保护的权利，为职能保护。国际法院在其1949 年损害赔偿咨询意见中认定，联合国是

国际法的主体，能够拥有国际权利和义务，并有通过提出国际赔偿要求而维护其权利的行为能力。法院提出的理由是，为了使工作人员能够很好地履行职责, 工作人员必须感觉到

联合国已保证要向他提供这种保护，而且这一保证是可以信赖的。为了确保工作人员的独立性，以及联合国本身的相应独立性，工作人员在其履行职责的过程中不必再依赖联合国提供的保护之外的任何其他保护。特别是，他应当不必依赖自己国家的保护。因为如果他不得不依赖自己国家的保护，就很可能有损于其独立性，有悖于《联合国宪章》第一百条规定的原则。法院认为，联合国对其工作人员进行某种程度的职能保护行为的能力，是《联合国宪章》所赋予的。

职能保护和外交保护之间虽然存在类似之处，但也有重

要的区别。外交保护的目的是确保一个国家的国民在受到损害后能够获得赔偿。而功能保护的目的是一个国际组织确保其工作人员在履行职务期间受到损害后能够获得赔偿。鉴于这种区别，国际法委员会和第六委员会得出结论认为，一个国际组织对其工作人员的保护不属于关于外交保护的各项

草案的内容。

二、外交保护的对象

外交保护的对象既包括自然人也包括法人；既包括一国