浅谈侵权法上的注意义务及其判断标准

浅谈侵权法上的注意义务及其判断标准

[摘要]过失的判断一直是过错责任原则的核心,现代侵权法的发展，对责任的认定更多从行为层面考虑行为人是否存在注意义务以及是否违反了注意义务。为此，英美法和大陆法均在司法实践及法学理论中形成了一套自身的判断规则。文章结合两大法系在注意义务方面的理论与实践，分析了注意义务存在的认定、违反注意义务的判断标准等问题，以期对我国的司法实践有所助益。

[关键词]过失；注意义务；判断标准

一、对“注意义务”概念的界定

“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失。”①现代欧洲侵权法均认可了这样一个原则，即导致赔偿责任的不是“过错”，而是对具体情况下必须施加的注意义务的偏离。《牛津法律大辞典》将注意义务定义为“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中，行为人无须因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下，他应对可能受其影响的人负有注意义务。”②也就是说，注意义务是指行为人应采取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务。显然，所谓的注意义务，是指法律施加于行为人身上的一种责任。当遇到某种风险时，行为人应以一种特定的方式来行为，如果他不那样做，而因此使他人蒙受了伤害或者损失，他就要对受害人承担责任。其逻辑思路是：有注意义务存在——违反注意义务——承担过失责任。

我国民法学理论上对注意义务概念的表述，更多的是“过失”概念作间接表述，如王利明教授指出，“过失是指行为人违反了其应尽的对他人的注意义务”，③并将注意义务分为一般注意义务和特殊的注意义务。杨立新教授认为民法上的过失，就是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。张新宝教授认为：“过失表现为加害人因疏忽或轻信而未达到应有的注意程度的一种不正常或不良的心理状态”。

二、对注意义务存在的认定

侵权责任认定分一般两步走，先是确定行为人是否有注意义务；其次，确定行为人是否违反了注意义务，再加上损害事实和因果关系要素，继而认定行为人是否承担过失侵权责任。可见“注意义务”的违反是成立过失侵权的关键所在。

（一）英美法系对侵权法中注意义务存在的认定

英美法系以判例法为主，对侵权行为法中行为人注意义务存在与否的认定也是通过具体的案例体现。在具体的司法实践中，如果双方当事人之间存在特定的关系，行为人是否存在注意义务较易判断，所比较困难者是双方无特殊关系时注意义务的确定。英美法系国家的法官们经过长期的探索，确立了一些认定被告对原告是否存在注意义务的标准。主要有近邻性标准、可预见性标准、公共政策标准，司法实践中可预见性标准为适用最多的标准。

所谓的“可预见性”就是指被告只对他所能合理地预见到的、由于他的行为而处于危险之下的原告负有注意义务，而且受害人所受的损害必须是任何一个正常人都可以预见到。④它包括以下两个方面的含义：

第一，“可预见原告”——被告只对他所能合理预见到的、由于他的行为而处于危险之下的原告负有注意义务，而对于其所无法预见到的原告，被告不承担注

意义务。从这层涵义上来说，可预见性和上述的近邻性存在着很大的相似之处，因为“合理预见性”也是“邻人原则”的核心概念，即如果原告处于可以被被告合理预见的范围内，则这种预见性导致原告与被告之间存在着一种特殊关系，这种特殊关系使被告负有不损害原告的义务。

第二，“可预见损害”，受害人所受的损害必须是任何一个正常人都可以预见到。行为人在行为时总可能会有损害发生，但并非有损害就说明被告有过失。这种损害应当是可以被行为人合理预见到的，构成过失的情况必须是风险己经大到不合理的状态。也就是说，被告应就其能够合理预见到的损害风险对原告承担注意义务。可预见性是一个主观性比较大的标准，人们很难对可预见这一词语作出界定。在具体的司法实践中人们逐渐发展除了一些客观的判断标准，如：环境分析、动机分析、历史数据、普通人的感觉等。

（二）大陆法系对侵权法中注意义务存在的认定

以成文法为主要传统的大陆法系国家没有类似英美法系的被普遍接受的认定原则和条件，而是形成了几种认定注意义务存在的依据：

1.法律法规、规章制度所规定的注意义务

这种法律法规、规章制度所规定的注意义务，实际上是立法者基于特定情况，就当事人之间的特定关系进行考察，认为有课以行为人作为或不作为义务的必要，以避免特定危险的发生，从而形成行为人对特定人的注意义务。之所以课以行为人对特定人的注意义务，是因为在此特定关系中，相对于被害人而言，行为人对于损害的发生更具控制能力；或者因为行为人采取该特定行为具有一定利益，因而应负防范危险发生之注意义务。依此产生的注意义务一般较为明确、具体，容易为人们所理解。

2.依照合同、契约或委托所产生的注意义务

依法成立的合同或契约，对当事人具有法律约束力，在合同或契约关系中，双方当事人权利义务关系明确，由此所产生的注意义务，亦具有相当的明确性，毋需司法人员进行推定或解释。专门职业的人员对相对人的注意义务也是基于合同所产生的，如律师、医师以及心理治疗师等基于契约而具有信赖关系，因而对相对人具有保护、照顾或防范损害发生的注意义务。委托实际上也是一种合同关系，即受托人与委托人因委托关系确定了一种具体的权利义务关系，受托人自应履行由此而生的注意义务。违反此义务，并造成损害后果，可能造成过失侵权。值得注意的是，律师、医师以及心理治疗师等专门职业人员，对于契约之外可预见的第三人具有防范损害发生的注意义务。

3.基于先行行为而产生的注意义务

行为人当由于自己的行为引起他人的合法权利处于可能受损害状态时，行为人负有为一定行为或不为一定行为，以排除或避免危害结果发生的义务。应当指出的是，行为人仅在可预见范围内负有注意义务。实际上，这就是所谓的“可预见原则”。三、侵权法中注意义务违反的判断标准

注意义务一经确定则必须尽到，因没有尽到注意义务而给他人造成损害，行为人应承担损害赔偿责任。大陆法系和普通法系在司法实践中总结出了以下这些标准。

（一）理性人标准

理性人其实是一个被法律所虚拟出来的标准化的人，并非完美的人，存在人的各种合理缺陷，但这些缺陷只要是合理的，就能得到法律的谅解。理性人的标准是一个客观的标准，是法律在消灭了所有人在容貌、脾气、智力、教育等方面