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河北省高级人民法院
民事判决书
（2009）冀民三终字第23号上诉人（原审原告）：赵连杰，男，l963年1月10日出生，汉族，住所地河北省承德市双桥区马市街德汇大厦A座2108号。

委托代理人：张宝魁，承德华川律师事务所律师。

委托代理人：刘志斌，承德远通冶金物资有限公司员工。

被上诉人（原审被告）：刘灿新，男，1966年10月20日出生，汉族，住所地河南省范县陆集乡前刘楼村62号。

委托代理人：曹淑敏，石家庄冀科专利商标事务所有限公司专利代理人。

被上诉人（原审被告）：河北文丰钢铁有限公司，住所地河北省武安市南环路。

法定代表人：刘印勋，该公司董事长。

委托代理人：杜昌青，该公司法律顾问。

委托代理人：张云柱，河北济民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武安市裕华钢铁有限公司，住所地河北省武安市团城乡崇义园街村北。

法定代表人：高海芳，该公司经理。

委托代理人：朱彩田，河北泽林律师事务所律师。

上诉人赵连杰为与被上诉人刘灿新、河北文丰钢铁有限公司（以下简称文丰公司）、武安市裕华钢铁有限公司（以下简称裕华公司）专利侵权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院(2007)石民五初字第00193号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2009年2月23日受理后，依法组成合议庭于4月8日公开开庭进行了审理。

赵连杰的委托代理人张宝魁、刘志斌，刘灿新的委托代理人曹淑敏，文丰公司的委托代理人张云柱、杜昌青，裕华公司的委托代理人朱彩田出庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明，2001年1月16日，赵连杰向国家知识产权局申请“一种金属粉状料的制球方法及用途”的发明专利(申请号01101458.x)，2004年9月15日，国家知识产权局授予赵连杰发明专利权(专利号为ZL01101458.X)。

2004年9月12日，赵连杰将“一种金属粉状料的制球方法及用途”的专利权，授权其所在的承德远通冶金物资有限公司享有该项专利的独占实施许可。

2006年4月16日，文丰公司(甲方)与承德远通冶金物资有限公司(乙方)签订《冷球加工协议书》，协议约定，经甲、乙双方协商，利用甲方炼钢、轧钢副产品(污泥及氧化铁皮)，乙方用新型粘结技术加工成冷固球块，用于炼钢冷却、化渣剂。

加工费价格为80元／吨。

合同有效期为三年，自2006年4月16日至2009年4月15日。

该合同还约定了甲、乙双方的责任、质量、结算等内容。

2007年1月15日，文丰公司(甲方)与范县再生废金属加工队(乙方)签订《冷球加工协议书》，协议约定，经甲、乙双方协商，利用甲方炼钢、轧钢副产品用于炼钢冷却、化渣剂。

加工费价格为75元／吨。

该合同还约定了甲、乙双方的责任、质量、结算等内容。

该合同乙方的签订人(代表人)为刘灿新。

原审法院认为，赵连杰向国家知识产权局申请并被授权的“一种金属粉状料的制球方法用途”发明专利，在有效期内受国家法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的的使用。

我国民事诉讼法及相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

我国专利法规定，就专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

本案中，赵连杰就其“一种金属粉状料的制球方法用途”发明专利是否属于新产品未向法院举证，故其侵权的存在与否的举证责任由赵连杰承担。

本案中，文丰公司与承德远通冶金物资有限公司的“冷球加工协议书”，文丰公司与范县再生废金属加加工队的“冷球加工协议书”没有确定制作冷球的原料配比、制作方法；没有说明加工冷球是否采用赵连杰专利的制作方法。

法院根据赵连杰的申请，对文丰公司冷球加工生产场地进行的拍照、索取的冷球制作原料，没有显示冷球的原料配比、制作方法，亦没有显示是否采用赵连杰专利的制作方法。

赵连杰认为刘灿新、文丰公司侵犯了自己的专利权，理据不足，法院不予支持。

赵连杰向法院提交的裕华公司“冷球加工生产场地”的照片、冷球实物，裕华公司认为，证人未出庭，其没有生产冷球的厂房、设备，赵连杰没有其他相关的证据对照片、冷球实物的出处，原料配比、制作方法予以佐证。

赵连杰所称裕华公司侵犯了自己的专利权，理据不足，法院不予支持。

刘灿新认为，其与文丰公司签订的《冷球加工协议》，是范县再生废金属加工队，该加工队是经范县工商行政管理部门核准、依法领取营业执照的个体工商户，经营者不是本人，其仅仅是范县再生废金属加工队的雇员，但未能向法院提交认定自己雇员身份的证据，其理据不足，不予认定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告赵连杰的诉讼请求。

赵连杰不服上述民事判决，向本院提出上诉。

其主要理由是：一、一审判决错误采信第一被告刘灿新提供的虚假《冷球加工操作规程》这一证据，错误地认定范县再生废金属加工队生产冷球的原料和生产技术与上诉人的专利技术不同。

1、刘灿新以范县再生废金属加工队名义同文丰公司之间于2007年1月15日签订的《冷球加工协议书》与承德远通冶金物资有限公司同文丰公司之间于2006年4月16日签订的《冷球加工协议书》，在原材料配比上没有丝毫差别，用的都是氧化铁皮、污泥、水泥和白灰，再加上有机粘结剂。

上诉人按照刘灿新在一审开庭时向法庭提供的《冷球加工操作规程》，进行了一次实际生产试验，试验结果足以证明按照刘灿新杜撰出来的虚假操作规程中的原料配比是根本生产不出来合格的冷固球产品的。

2、北科大课题组和宣钢的制造“复合造渣剂”之冷球生产技术到目前为止仍处于保密状态，其生产制造方法并没有发生泄密情况，所以刘灿新不可能得到北科大课题组和宣钢合作研制的“复合造渣剂”的技术秘密的。

3、《烧结球团》杂志刊登的《转炉尘泥制冷固球团可降成本》一文中所说的冷固球团，与涉案专利的制球方法存在根本区别，即北科大课题组和宣钢之技术必须经过烘干过程才能成球，而专利技术则根本不需要经过烘干过程，是靠自然干燥而成球的；两者在原料配比上的根本区别是：北科大课题组和宣钢之技术使用的是无机粘结剂，而专利技术使用的则是有机粘结剂；北科大课题组和宣钢之技术中没有水泥做原料，而专利技术则有水泥做原料。

二、一审判决将举证责任强加给专利权人，于法律于事实均无据。

截止到专利申请日和优先权日，冷固球团确实是一种从未上过市的新产品。

上诉人在一审时已履行了原告的举证责任，根据《专利法》第五十七条第二款之规定，本案应适用
举证责任倒置原则，一审法院错误地认定上诉人专利方法制造出来的冷固球团产品不是新产品，从而枉法地认定上诉人就发明专利是否属于新产品“未向本院举证”。

三、一审法院没有认真履行为原告调取侵权证据的法定职责，有失审判机关公正履行法定取证职责的公信力。

上诉人曾申请一审法院前去侵权现场调取侵权证据，一审法院没有尽职尽责地调取显示冷球原料配比、制造方法等有关证明侵权存在与否的关键证据，从而导致申请人调取侵权证据申请失去了实际意义。

这完全是一审法院失职的责任，一审法院的不作为给原告诉裕华公司侵权带来了不利。

一审判决认定“原告赵连杰没有其他相关证据对照片、冷球实物的出处、原料配比、制作方法予以佐证”的说法显属极端不负责任的认定。

刘灿新答辩称：一、上诉人用遵化县公证处出具的（2008）遵证经第023号公证文书证明被上诉人刘灿新提供的《冷球加工操作规程》是虚假的，但该公证书不能证明其上诉主张。

因为该生产试验的原料不符合操作规程，操作步骤及工作人员身份不清，抽送样人姜洪井既非委托人也非代理人。

二、上诉人错误地理解原审判决，在此应予澄清。

原审中并无上诉状中称的上诉人的专利技术为公知技术的认定。

三、原审法院认定上诉人负侵权诉讼的举证责任，完全符合法律规定。

适用举证责任倒置要满足两个条件，即（1）发明专利是“新产品”的制造方法，（2）被告制造的产品与按照专利方法制造的产品相同。

上诉人原审未完成上述举证责任，原审认定是正确的。

文丰公司答辩称，答辩人既不是所谓专利技术的使用者，也不是专利产品的制造者和销售者，上诉人将答辩人列为被告显然不适格。

答辩人所签订的冷球加工合同，并未约定对方使用的技术问题。

原审判决事实清楚，适用法律正确。

裕华公司答辩称，上诉人在原审中起诉答辩人没有证据印证具体的事实和理由，答辩人既不认识刘灿新，更不认识赵连杰，也从未使用过上诉人的专利技术。

上诉人的起诉显然不符合起诉的条件，二审应维持原审判决。

本院查明，涉案专利的发明名称为“一种金属粉状料的制球方法及用途”，权利要求的内容为：“1、一种金属粉状料的制球方法，其特征在于：在金属粉状料中加入聚乙烯醇缩醛水溶液或聚乙烯醇水溶液，再加入水泥作辅料，搅拌均匀后，压制成块，其中，金属粉末、聚乙烯醇缩醛水溶液或聚乙烯醇水溶液、水泥三者的重量百分比分别为：金属粉末100%、浓度10%的聚乙烯醇缩醛水溶液或聚乙烯醇水溶液1.5%-7%、水泥4-8%。

2、根据权利要求1所述的方法，其特征在于：可用于在高炉、转炉和电炉中添加粉状料的制球、制块。

”其它事实与原审基本相同。

本院认为，涉案专利为“一种金属粉状料的制球方法及用途”的制球方法及用途发明专利,依据《专利法》第五十七条第二款的规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（一）项，也作了同样的规定，即因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。

但适用上述举证责任倒置的条款应当具备一个前提条件，即专利权人应当首先证明对方产品同专利方法所生产的产品相同，且涉案专利所生产的产品为一种从未上过市的新产品。

因此，使用专利方法所生产的产品是否为新产品，直接涉及到举证责任的分担问题，是本案应当首先确定的焦点问题。

审　判　长 陈振杰
审　判　员 张守军代理审判员 张晓梅
二〇〇九年十二月十五日书　记　员 樊树辉
该焦点属于事实问题，应当适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的谁主张谁举证的原则，通过各方当事人的举证加以证明。

本案中的涉案专利只是一种新方法专利，它只能说明其制造方法与其他方法不同而受到保护，但不能证明用该方法所生产的产品在专利申请日或者优先权日是一种从未上过市的新产品。

仅凭授予专利权所应具备的“新颖性”条件，无其它证据相佐证，尚不足以得出涉案专利产品为新产品的结论。

故本院无法采信赵连杰的涉案专利所生产的产品是新产品的主张。

所以，本案适用举证责任倒置原则缺少必要的前提条件，原审判定由赵连杰就对方是否存在侵权行为承担举证责任并无不当。

其次，从涉案专利的独立权利要求1来分析，其主要技术特征包括两部分，一部分是制造专利产品的原料组份，包括金属粉末、聚乙烯醇缩醛水溶液或聚乙烯醇水溶液、水泥；一部分是这些原料的组份配比，如“浓度10%的聚乙烯醇缩醛水溶液或聚乙烯醇水溶液1.5%-7%”、“水泥4-8%”。

只有被控侵权产品的组份与专利相同且配比在上述数值之间时，生产被控侵权产品的方法才构成侵权。

高于或者低于上述数值保护范围的生产方法所生产出来的产品均不够成侵权。

赵连杰举证所用的范县再生废金属加工队名义与文丰公司签订的《冷球加工协议书》、刘灿新生产现场照片等证据，充其量只能证据被控产品在生产过程中使用了氧化铁皮、污泥和白灰、有机粘结剂等原料，但不能证明组份配比的具体比例数值已经落入专利所保护的范围。

至于赵连杰称使用刘灿新的方法并不能制造出合格产品的问题，因其不能排除球体组份高于或者低于专利保护数值范围也能制造出可使用产品的可能性，故现有证据不能认定被控侵权产品的主要技术特征，落入了专利权的保护范围。

在此情况下，涉及被控产品的用途是否与专利产品相同的问题已无比对的必要。

关于原审法院是否应当依职权调查取证的问题。

赵连杰申请法院所调取相关证据的内容，无法直观的显现被控侵权产品的配比情况，解决不了被控侵权产品的主要技术特征，是否落入了专利权保护范围的问题。

且就本案而言，被控侵权产品的原料配比问题，完全可以通过相关科技鉴定部门使用物理的、化学的测试方法得出明确的结论，法院取证不是认定案件事实所必需的途径。

因此，赵连杰指责原审法院未尽职取证的上诉理由，本院不予支持。

鉴于以上认定，文丰公司、裕华公司使用刘灿新被控侵权产品的行为，亦不构成侵权。

综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，应当予以维持。

赵连杰的上诉理由依据不足，应当予以驳回。

本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各15600元，均由赵连杰负担。

本判决为终审判决。

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二〇一一年四月二十五日。