刑法学—高铭暄,马克昌(第八讲,正当防卫和紧急避险)

1、精神病人或未成年人的侵害行为： 能否实行以防卫人是否明知为界；
2、动物的侵害：能否实施防卫应区 分是自然侵袭还是人为侵袭而定； 3、对防卫过当：不能实行正当防卫。
二、时间条件
是正在进行的不法侵害。 指已经开始而尚未结束。
（一）开始 认定开始以“着手说”为原 则， 以“临界（临近）说”为补 充；
第八章
正当防卫与紧急避险
第一节 正当防卫 第二节 紧急避险
第一节 正当防卫
正当防卫：为了使国家、公共
利益、本人或者他人的人身、财产 和其他权利免受正在进行的不法侵 害，而采取对不法侵害人造成损害 的方法，制止不法侵害的行为。
意义
正当防卫既是公民的合法权利， 也是公民的道德义务，对特定 公民而言还是一项法律义务。
四、限制条件
具有迫不得已性。 通常针对第三者 的合法权益实施。
五、限度条件
未超过必要限度造成不应有的损害。
避险过当：应当减轻或者免除处罚。
必要限度
紧急避险造成的损害必须 小于危险可能造成的损害；
即紧急避险所牺牲的利益 必须小于它所保护的利益。
国家利益
权 益 比 较
集体利益
人身权利
个人利益
财产权利
防卫过当
指明显超过必要限度造 成重大损害的防卫行为。
构成特征
1、防卫性：符合前四个条件；
2、过当性：仅不符合限度条件； 3、罪过性：对重大结果具有罪过。 一般出于过失，少数为间接故意。
刑事责任
1、定罪：应根据客观损害事实， 结合主观罪过形式，依法定罪。 2、量刑：应当减轻或免除处罚。
案例
周某，男，53岁，某建筑材料厂保安人员。 周某在单位工作期间一直勤勤恳恳，忠于职 守，多次抓获来厂行窃的小偷。1998年5月某 晚，他发现有一窃贼来厂作案，便冲上去一 把抓住窃贼，令其跟着自己到厂保卫科去。 窃贼见只有一个老头，突然拔出一把尖刀刺 向周某，周某拿着手电筒急忙一挡，刀刺在 周某的手腕上，电筒被窃贼抢走并急逃而去。 此后，周某在值勤时便带一把刀用以防身。
一、前提条件：发生了现实的危险。
二、时间条件：是正在发生的危险。
紧 急 避 险
三、目的条件：有合法的避险意图。
四、限制条件：具有迫不得已性。 五、限度条件：没有超过必要限度 造成不应有的损害。
第三节 正当防卫与紧急避险的异同
正当防卫 紧急避险
前提条件的合法性
相 同
主观目的的正当性 客观行为的有益性 超过限度的责任性
三、目的条件
出于合法的防卫意图。 即为了保护合法权益 免受不法侵害。
国家利益
合 法 权 益
集体利益
人身权利
个人利益 财产权利
其他权利
防 卫 意 图
防卫认识
防卫意志
防卫挑拨
意图侵害对方，故意用 言词或动作相激，诱使 其进行不法侵害，后借 口正当防卫而加害对方。
可以按故意杀人罪论处。
案例
被告人李某与张某曾因琐事发生口角，张当众辱骂李， 并踢了李一脚。李离开后即打电话给马某说：“你跟张 说说，如果他想玩玩（指打架）的话，找个地方玩玩。” 此话被林某听见，就打电话转告了张：“那边有人要和 你打架哩。”张听说后，就将一把13寸的螺丝刀别在腰 后，然后去找汽车拉东西。正在这时候，李发现张带了 凶器，便将一把电工刀揣在兜里。当张登车要走时，李 带着揶揄的口气对张说：“忙啥，玩一会吧。”张即从 汽车上跳下来，抽出螺丝刀接连向李刺去。李步步后退， 寻机从地上捡起一块砖头向张投去，乘张躲闪之机，掏 出电工刀刺中张的左上臂一刀，接着又刺中张的后背一 刀，后张住院治疗一个多月。经法医鉴定，张的伤情为 重伤。
案例二
被告人叶某某于1998年5月9日上午骑自行 车出去游玩，行至某供销店附近，不慎撞 着行人张某，张上前对被告人叶某某进行 殴打。被告叶某某挨打后心怀不满，即起 报复之念，并骑车追赶张某。叶某某追上 张某后掏出随身携带的刀子，照张某臀部 猛刺一刀，将其刺伤，造成开放性骨折。 法院以故意伤害罪对叶某某作了有罪判决。
次年4月10日深夜，周某听到仓库内有响声， 并见仓库内有个黑影，即大声发问： “谁？！”对方不应。这时，左腕受伤的周 某便放下电筒，右手拔出尖刀向仓库内的黑 影走去。犯罪分子突然跃出，向迎面走来的 周某脸部猛击一拳，周某情急之下，不及招 架，便举刀向对方刺了两刀。然后便奔出仓 库，边喊：“来人，抓贼！”边跑向宿舍去找 人。人们闻讯赶来，发现盗窃分子被刺后已 倒地身亡。周某见罪犯已死，便持刀去公安 机关自首。
正当 防卫
限度条件： 未明显超过 必要限度造 成重大损害
第二节
紧急避险
紧急避险：为了使国家、公共
利益、本人或者他人的人身、财 产和其他权利免受正在发生的危 险，不得已而采取的以损害较小 合法利益来保全较大利益的行为
一、前提条件
发生了现实的危险。 假想避险：按事实 认识错误原则处理。
危险来源
1、自然灾害；
互相斗殴
指双方都有非法侵害对方的 意图而发生的相互攻击行为。 定聚众斗殴罪或故意伤害罪。
四、对象条件
针对不法侵害者本人。
不能针对第三人实施。
防卫者对第三者造成损害的处理： （一）如为迫不得已，按紧急避险处理；
（二）如为故意侵害，按故意犯罪论处； （三）如为误认实施，按假想防卫处理。
五、限度条件
案例二
赖某在下班回家路上，见有一男青年在追 赶一女子，赖某认为是这一男子企图侮辱 那女子，即上前制止，那男青年则认为赖 某与那女子是一伙，就与赖某搏斗。赖某 见那男青年向自己发难，就用手中的铁扳 手朝那男青年砸去，正好砸在男青年脸部， 造成该人面部严重受损。其实，男青年所 追赶的女子正是一个盗窃他人钱包的小偷。
正当防卫
危害来源 人的不法侵害
紧急避险
不限于不法侵害
不
行为对象 不法侵害者本人 第三者 实施条件 不要求迫不得已 要求迫不得已
同 损害限度 可以大于或等于 只能小于
主体条件 无限制 有限制
案例
某日晚上，刘某去影剧院看电影，在影剧 院门口拥挤中无意地踩了李某一脚。李见自己 穿的白鞋被踩脏了，出口就骂，刘某好言相劝 并赔了不是，但李仍不肯罢休。他反回去叫来 自己的同伙王某对刘大打出手，因刘身高力壮Fra Baidu bibliotek 李、王有点吃亏。李恼羞成怒，从腰中抽出刮 刀，向刘前胸刺来，王某也从侧面用拳头照刘 某的头部打来。此时刘某急中生智，顺手一把 将王某抓过来堵在自己胸前，结果李某的这一 刀刺中了王某的肋部，王当场死亡。
（一）无权实行正当防卫的合法行为 1、依法执行公务或合法命令的行为； 2、公民依法扭送正在实施犯罪的人；
3、对正当防卫和紧急避险不能实行。
（二）不法侵害的范围 1、不限于犯罪行为，还包括一般的 违法行为； 2、只限于带有暴力性、破坏性、进 攻性并形成防卫紧迫感的违法犯罪。
（三）理解不法侵害应注意三个问题
（二）结束 一般是指行为实行完毕，
但某些财产性犯罪来得 及当场挽回损失的除外。
防卫不适时
在侵害尚未开始或已经结束时实施的 所谓防卫。包括事前防卫和事后防卫。 或以故意犯罪论或按事实认识错误处。
案例一
被告人金某，男，25岁，农民。被告人金某与 魏某之妻搞不正当两性关系。一天，魏某与妻 发生口角，遂产生报复金某的念头。当晚，魏 拿一把菜刀到金的姐夫王某家去找金。金某正 在屋里，听到喊声，便拿起一把垛叉在屋内待 防。当魏掀开门帘正欲进屋，被金一叉扎在前 胸，随后又扎数下。魏受伤后蹲在地上，金又 用垛叉打魏数下。此时，王某用旧菜刀对魏的 头部砍了一刀。金又让王某为他找来扎枪，照 魏的后背扎了一枪，深达胸腔，魏当场死去。
一、起因条件
存在现实的不法侵害。
指侵害是客观真实的。
假想防卫
客观上并不存在不法侵害，行 为人误以为存在，而进行所谓 防卫反击，给他人造成损害的。 按照对事实认识错误原则处理。
案例一
杨某某（女）深夜下班回家，经 过一段昏暗无人的路段时，碰上迎面 快速走来一个壮年男子，杨某某误认 为这男子是企图对她实施强奸行为， 当那人走近时，杨某某用随身携带的 装有铁骨的雨伞伞尖朝那男子腹部猛 刺去，造成该男子重伤的危害结果。
无限防卫权
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强 奸、绑架及其他严重危及人身安全 的暴力犯罪，采取防卫行为，造成 不法侵害人伤亡的，不负刑事责任
限制
1、仍需遵循正当防卫的其他四个条件。
2、限于严重危及人身安全的暴力犯罪。
起因条件： 存在现实的 不法侵害。 目的条件： 出于合法的 防卫意图。
时间条件： 是正在进行 的不法侵害 对象条件： 针对不法侵 害者本人。
2、动物的侵袭； 3、他人的不法侵害； 4、人的生理、病理原因。
二、时间条件
是正在发生的危险。 避险不适时：按防 卫不适时原则处理。
三、目的条件
有合法的避险意图。 避险挑拨：以故意 违法犯罪行为论处。
例外
职务上、业务上负有特定责任的 人，不得为避免本人的合法权益 免受危险的损害而实行紧急避险。
案例三
陈某某，男，25岁，工人。1998年6月23日傍 晚，陈某某在某市新华路附近，遇见两个男青 年在挑逗侮辱他的女朋友周某某。陈某某即上 前指责，遭其中一青年殴打而被迫还手。在对 打时，穿着便衣的民警谢某路过，见状即抓住 陈某某的左肩，但未表明其公安人员的身份。 陈某某误认谢某是对方的同伙帮凶，便拔出牛 角刀刺谢左臂一刀致轻伤后逃跑。谢鸣枪警告， 陈某某闻枪声即停步，被公安机关抓获。
没有明显超过必要
限度造成重大损害。
1、基本相
必 要 限 度
适应说
2、必要说 手段强度 3、适当说 损害后果
限 度 条 件
防卫行为是足以有 效制止不法侵害所 必需，且其强度没 有明显与不法侵害 的强度不相适应；
防卫行为未造成重 伤、死亡等不必要 的损害，且未过于 悬殊地大于不法侵 害所造成的损害。