国际私法中规则和标准之争的经济学分析

法制与社会发展(双月刊) 2011年第1期(总第97期)
国际私法中规则和标准之争的经济学分析
田洪鋆
(吉林大学法学院,吉林长春130012)
摘 要:国际私法规范是应该主要表现为 规则还是应该表现为 标准引起了很大的争论,传统的理论分析在这个问题上并没有得出令人满意的结论。

20世纪60年代经济学的方法被引进到国际私法领域中,并且首先被运用到对规则和标准合理性的论证中,现有的经济分析并没有给人们清晰的思路来解决规则和标准的争论。

要想用经济学的方法来解决国际私法关于规则和标准之间的争论,必须深入到规则和标准的经济学本质并结合国际私法的实际,才能得出科学的结论。

关键词:国际私法;规则;标准;经济分析
中图分类号:DF0文献标识码:A 文章编号:1006-6128(2011)01-0074-08
国际私法自13世纪产生以来,经过法则区别说、法律关系本座说等理论的充实与发展,形成了一系列可供司法实践审理涉外民商事案件的 规则。

它明确的将法律适用问题用简洁、清晰的公示表达出来,具有确定性和可预见性,如合同适用合同缔结地法律。

这些规则直到18世纪经由斯托雷,黛西等法学家的著作才开始在英美法系传播。

20世纪初,美国法学家比尔继承了黛西的既得权理论,并将这些自13世纪开始形成的、具有属地主义色彩的规则写进了美国第一次!冲突法重述∀。

第二次世界大战以后,特别是20世纪50年代末至70年代初,随着国际民商事交往以及联邦内各州民商事交往的复杂化,美国国际私法学者开始认识到传统国际私法规则过于简单且缺乏弹性的缺陷。

同时,法官在司法实践中也常为避免适用一些过于苛刻的规则而频繁使用反致、公共政策等办法来适用本国法或本州法。

可以说,第一次!冲突法重述∀已经不能完全适应社会发展的需要。

因此,学者和法官都试图寻找灵活的法律选择方法,即试图以一定的标准来代替传统规范中精确的规则,如合同适用最密切联系地的法律。

在这种情况下,美国产生了多种新的国际私法学说,真正形成了 学派林立的局面,学者称这场变革为 美国冲突法革命。

在这场革命中,产生了诸如卡弗斯的 优先选择原则、柯里的 政府利益分析说、利弗拉尔的 法律选择五点考虑以及里斯的 最密切联系原则等理论。

在这些学说中,学者们透过法律冲突的表象,为求使法律纠纷得到更为公正、合理的解决,采用了具有明显的、追求实质正义倾向的、多种灵活的法律选择标准,对世界范围内的国际私法发展产生了巨大的影响,其中,以里斯的 最密切联系原则的影响最为广泛,并获得较为普遍的接受。

这场规则和标准的争论并没有因为1972年美国第二次!冲突法重述∀的出台得到平息,美国大多数州都采取了新标准的一种,但是还有14个州固守传统的冲突规则。

支持规则和赞成
收稿日期:2010-09-27
作者简介:田洪鋆(1978-),女,辽宁营口人,吉林大学法学院讲师,法经济学博士。

国际私法中规则和标准之争的经济学分析
标准的两大法学阵营似乎都有充分的理由来证明自己所信奉的理论的科学性。

20世纪60年代经济分析方法进入到国际私法领域,从事这方面研究的主要有Baxter,Posner,M ichae l J.W hincop,M ar y Keyes,Erin Ann O#H ara,Larry E.R ibste i n,M ichae lE.Soli m ine,Lea Bril m ayer等等。

他们都对规则和标准问题进行过论证,但结论却大相径庭,现有的经济分析并没有能够使规则和标准之间的争论获得圆满的解决,相反,他们各执一词使得场面越来越难以控制。

本文在总结规则和标准经济分析现状的基础上,认为应当探寻规则和标准的经济学本质,然后才能得出比较科学的结论,这种探寻的过程也会解释为什么国际私法领域的规范如此纷繁复杂。

一、规则和标准经济分析现状
(一)标准
在美国,我们找到一些以标准为基础的国际私法规范。

∃法官在模糊的原则基础上选择法律,这就给了他们丰富的判断力。

其中最重要的、最近的标准是柯里的政府利益分析说,他不赞成由比尔教授主持编撰的美国第一次!冲突法重述∀所确定的极端的、僵硬的、属地主义的规则,这些规则容易导致非常荒谬的结果。

柯里分析了涉及到不同国家利益的实体规则,他认为解决法律冲突的最好办法就是进行 政府利益分析。

他直截了当地把不同国家的法律冲突说成是不同国家的利益冲突,将之分为虚假冲突和真实冲突两种类型,并认为现实生活中存在的绝大多数是 虚假冲突,即只有一个国家有合法利益。

所以,在审理涉外民事案件时,如果只有一个国家有合法利益,就应适用这个国家的法律;如果两个国家有合法利益,而其中一国为法院地国时,应适用法院地法,即使外国的利益大于法院地国的利益;如果两个外国有合法利益,而法院地国家为无利益的第三国时,也可以适用法院地法,也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。

所以,柯里也非常赞成法院地法。

无论什么情况下,法院总会认为自己的国家对案件存在 合法利益。

每个法院应当适用自己的法律,因为它与每个案件纠纷的结果都有利益,如果没有任何州与案件有利益,法院地的法律仍将被适用,因为它比适用任何法律的成本都低廉。

外国法律只有在与案件有利益关系时并且法院地法律与之没有利益时才会被适用。

B axter的比较损害分析与政府利益分析不同的是,这种方法并不自动的导致法院地法的适用,在存在利益冲突的情况下,法院必须衡量相互冲突的利益并且适用一个国家的法律,如果这个国家的法律不被适用的话,会遭到比其它州的法律更大的损失。

Bax ter认为只有那些门外汉才会在涉及一个涉外合同的案件时主张适用合同缔结地法,涉及侵权行为的案件适用侵权行为地法,过去的许多学者为这些传统规则所作的辩护已经被认为远远不够。

在当事人预期的基础上所产生的任何争论都是循环的,很多其它的选择标准一旦被接受也会起到很好的保护作用。

虽然可预见性和判决的一致性是国际私法应当实现的目标,但是传统的冲突规范并不能达到这个目标,它太任意了,通过反致、识别等国际私法制度可以任意地排除掉。

因此,应当寻找一个应然的标准作为解决法律冲突的参照点。

[1] (P12)Bax ter给我们提供了一种可选择的 平衡各州利益的方法,在这种标准之下法院应该用利益分析最大化政府政策的共同执行。

如果两个或两个以上的州和案件审理的结果有利益关系,一个法院就应该决定如果他们的政策被忽视的话哪个法院会损失的最多,然后就要适用这个遭受损失较大的州的法律。

也就是说,面对一个法律冲突,Baxter提议法院最小化社会成本,假设这些成本被这些个别有利益的州所知。

∃美国冲突法革命中产生了很多以 标准为基础的理论,像库克的 本地法说、利弗拉尔 较好法说、柯里的 政府利益分析说、卡弗斯的 优先选择原则及第二次!冲突法重述∀确定的 最密切联系说等等。

在本文中只对涉及到经济学方法的理论进行论述。

法制与社会发展
Posner运用经济学的原理和方法分析了法律体系的各个组成部分,在冲突法领域他提出了管理优势说,笔者认为这是政府利益分析说的延续,一方面他指出,任何程序上的目标是为了减少两种成本:司法错误和司法制度交易成本。

这两种成本都可以通过选择适当的法律选择理论来减少。

例如,在涉及到多个州的侵权案件中,所有的州都有一个财富分配利益(每一个州都希望它自己的居民胜诉)和一个资源分配利益(每个州都希望自己的居民都能在其它州从事交易或者在它州受到保护)。

前一个利益相互抵消,但是后者不会,如何判断哪州的法律应该得到适用,就要判断该州与案件的契合程度。

[2](P765)
Posner认为Bax ter提出的比较损害标准是一个有用的标准,因为他考虑或者权衡了所有的分配利益。

但是与B axter不同的是,经过利益分析,Posner实质上认为在侵权和合同案件中所在地规则的合理性。

这种观点在1992年Posner论证第一次!冲突法重述∀时得到了印证,他认为,尽管第一次!冲突法重述∀存在很多缺欠之处,但是它在法院验证它们相对调整优势方面存在着价值。

举例来说,在侵权行为的案件中,法院可以通过定义或适用一个错误的地方来达到适用自己法律的目的,从而能够确保行为人负担一个适佳水平的注意。

第一次!冲突法重述∀中的物之所在地法能够使这个不动产所在地州规范它的适用。

产权问题也可以用物之所在地法来解释。

一个简洁明了的规则能够省却在确定产权过程中的一切麻烦,而且便利财产转移实现它的最大化价值。

最后,合同有效性问题也要受到合同缔结地法律的支配。

细节条款呈现出保护那些在内国订立合同的当事人趋势,那些跨越一国边界缔结合同的当事人应该注意到他们会受到来自其它州的不同保护,这就减少了那些在它国境内进行交易的当事人收集个人信息和法律信息的成本。

合同履行的细节被与之有关的最具有联系的法律支配着。

[3](P642)虽然,Posner继承了Bax ter的分析方法,但是在结论上却有所不同,Bax ter教授主张法官在审理案件时具体分析哪个州的利益关联性大,而拒绝采用传统的冲突规则;Posner教授则在分析之后赞同了传统的规则,尽管两人的分析思路如出一辙。

M ichae l J.W h i n cop和M ary Keyes是另外两个让人感觉在这个问题上存在困惑的学者。

在阅读他们著作的时候,我们可以清楚的察觉到他们放弃第一次重述的规则而支持了第二次重述所确定的标准,[4](P123)也就是说,他们应该是标准的忠实拥趸。

但他们没有能够明确说明为什么还有14个州仍然遵循第一次重述的方法,这所带来的问题并不能够被忽视,因为M ichael J.W hincop和M ar y Keyes支持的缺省法律选择原则并不与第二次!冲突法重述∀的标准类似而是与第一次!冲突法重述∀的规则类似。

的确,这种类似并不是总数上的,这可能也指出了国际私法目前关于这一对矛盾的混沌状态。

(二)规则
主张传统冲突规则的学者对政府利益分析说、美国第二次!冲突法重述∀和利弗拉尔等确定的标准进行了批判,因为这会使法院在通过结果选择法律时存在很大的误差。

而且法官的偏好破坏了法律选择的可预见性。

尤其第二次!冲突法重述∀,因为在它所列举的各项因素中,并没有说明彼此适用的顺序和权重如何。

利益分析相对而言是比较复杂的,柯里对于政府利益狭窄范围的识别使他没有能够提升这个标准的整体目标。

一个州的实体目标要比保护和弥补它的原告和本州居民要宽泛的多,一个州也要常常试图在不同的相互竞争的利益之间达到一种精确的平衡,只是在实体法背后观察一个州的利益就会忽视冲突法所关注的很多重要的因素,例如保护当事人的合理预期、州际之间的协调、阻止挑选法院等等。

从另一方面来讲,现代的利益分析家主张考虑州在法律背后隐藏的政府利益,这就减少了这种标准可能在其它方面提供的可预见性,因为任何因素都能激发法院做出决定。

而且政府利益的想法如果从公众选择的角度来看的话就会存在很多问题。

州并不是一个独立的实体,各个不同的立法人员会因为不同的理由进行表决,州的政府官员包括法官干预法律选择有他们自己的理由。

游说法律适用的利益实体,他们适用法律的目的经常与立法者所谓的 公共政策差异很大。

国际私法中规则和标准之争的经济学分析
B axter的比较损害分析确定的标准更一步加深了法律选择的复杂性。

他主张适用那个如果利益被忽视就会遭受最严重损害的国家的法律。

但是针对这种损失的计算是不可能的。

例如假设两个州在合同纠纷中对适用自己的法律都存在利益,依据A州的法律,挥霍的人是禁治产人,他们签订的合同无效,依据B州的法律,这种合同对于来自A州的挥霍者C而言是可执行的,这个挥霍者C向来自B州的债权人D借款。

C没有偿还贷款,D向法院起诉要求履行贷款合同。

在利益分析之下,B州在补偿债权人的角度是有利益的,但是A州从保护本州的挥霍者角度是有利益的。

那么哪一个州会因为法律被忽略遭受更大的损失?如果这样的冲突经常发生,至少有一个州要因为无法保护自己的居民而要牺牲这种利益。

E ri n Ann O#H ara和Larry E.R ibste i n两位作者就曾经指出: 标准的方法已经被证实不能令人满意,一个更好的解决方法也许是保留第一次!冲突法重述∀的规则并且为了避免出现经常性的任意结果而不断地做出修改。

[3](P650)但是值得指出的是,E rin Ann O#H ara和Larry E.R i b stein 两位作者的观点在随后的著作中发生了一些变化。

在!冲突法从政策到效率∀一文中,他们指出: 公共选择理论解释了法院的缺点和立法机关以此解释现代的冲突法的低品位和基于标准的效率优势。

[5](P1162)这两个观点前后是有变化的。

M ichae lE.So li m i n e在撰写!从侵权行为地法到现代理论∀一文时时指出,尽管颇有自信的学术研究对传统规则不断进行批评,还有近三分之一的州仍然遵守第一次!冲突法重述∀确定的规则,甚至那些支持现代标准中的一种并采用它的州也经常不会声明完全拒绝属地主义的规则。

[6] (P213,P249)对于现代理论司法上的怀疑并不奇怪。

而且,实践中采用的最多的第二次!冲突法重述∀,在采用了一些标准的同时,也较多地使用了属地主义的规则。

Lea Br il m ayer教授对各种各样的现代标准进行了英勇的批判。

他的很多批评和其他的学者一样都是针对政府利益分析。

他主张政府利益分析是不合理的理论,因为从一个州决定的规则中体察到真正的政策或者利益存在不可逾越的障碍。

所以这种对于利益的搜寻总是蜕化为搜寻者价值偏好的一种体现。

除了这些缺点之外,利益分析明显的偏向原告一方。

∃Lea B ril m ayer指出柯里的理论之下,一个法院在解决真实冲突的案件中适用自己的法院地法,这不可避免的会引起原告挑选法院的现象。

[7] (P409-411)
上文的分析使我们看到,现有的经济分析并没有对规则和标准问题给出明确的答案,相反,人们在这个问题上变得愈加的模糊和丧失自己的立场。

这一方面是由于脱离了规则和标准的经济学本质来探讨国际私法问题所致,另一方面也是因为国际私法是一门极其复杂的学科,单纯的规则或是单纯的标准是无法满足这个学科的需要,因此,我们首要的任务是探寻规则和标准的经济学本质,然后再分析,在什么样的场合下采用规则,在什么样的场合下标准又是必须的。

二、规则和标准的经济学本质
冲突规范即可以通过规则的形式表现出来,也可以通过标准的形式表现出来。

国际私法上的规则是明确的把法律适用问题用一个简单的和清晰的方式区分出来的法律命令。

而标准是一般的法律衡量尺度,具有不确定性和模糊的特点,通常标准的运用都伴随着复杂的司法审判活动。

[8](P560)例如,合同的形式适用合同缔结地法律是一个规则,它能够让人们快速的判断出行为所依据的法律。

相反,如果法律规定合同适用最密切联系地的法律,这便是一个标准,在这种情况下,这种法律规范是开放式的,需要法官在审理案件的时候结合具体的案件事实来确定案件应当适用的法律。

如何在规则和标准之间进行选择,Posner法官认为,首要的原则在于表述和执行一个法律规范的∃这个观点被从事实证研究的M i ch ael E.S oli m i ne所证实,他在所收集的800多个案件中证实了保护原告这种倾向性。

法制与社会发展
各种不同成本的相对大小。

[9](P1)一个冲突规范会涉及三个不同的成本(1)制定冲突规范的成本;(2)审判成本;(3)服从冲突规范的成本。

第一种成本涉及立法行为,通常我们认为,制定一个精确的规则要比一个模糊的标准需要耗费更多的资源,因此成本相对较高。

第二个成本涉及司法行为,由于标准需要复杂的司法审判活动,因此在这个环节上,标准的成本相对较高。

第三个成本涉及守法,换句话说,涉及公民对冲突规范的理解和依据冲突规范对自己的行为产生合理预期的能力。

因此,如果是一个明确的规则,人们就能够很容易的判断出涉外民商事案件所应适用的法律,也就相对容易预见到行为产生的后果,但如果是一个比较模糊的标准,人们在对行为后果的预期上就存在困难。

在这一环节上,标准的成本较高。

综合上述三方面本文将分析在立法,司法,守法三个层面上如何进行冲突规范的制定。

(一)立法%%%制定成本
在制定冲突规范时,什么时候使用规则,什么时候使用标准,是个争议比较大的问题,似乎国际私法学界对这个问题也没有认识清楚。

Kap l o w认为这与法律应该在个体行为之前被赋予内容(规则),还是应该等到个体行为之后被赋予内容(标准)的程度有关。

[10](P510)制定一个规则的成本要比制定一个标准的成本高出许多,但是规则却能节省法官审理案件的成本和当事人服从冲突规范的成本。

如果当事人在事先并不知道什么样的法律将调整他们之间的法律行为,他们就要在决定上花费昂贵的成本,法官也要在审理这类纠纷时投入更多的精力。

这样看来我们应该在下面的情况中更多的使用确定的规则:如果一个冲突规范要经常地得到适用并且法院也经常地就这项规则形成判决。

所以,在立法阶段影响规则还是标准的采纳的核心因素在很大程度上与法律管理行为的频率、程度有关。

如果具体的行为模型是频繁发生且内容相对固定,设计规则的额外成本(这个成本是可以一次性支付的)看起来就会被给法官和当事人节省的成本所超过。

在传统的领域中适用一些规则也会达到节省成本的目的,例如婚姻的形式适用婚姻缔结地的法律。

但是,在经济和社会条件变化的非常频繁的领域规定一个适合的标准就要比规则更加地有效率,比方说合同领域,目前流行的观点是适用当事人意思自治和最密切联系原则,因为这个领域是国际私法的所有分支领域中最活跃的一个领域,对经济和社会条件的变化非常的敏感,因此,标准是非常适合的。

此外,如果具体行为模型需要严格的法律管理,规则在这种场合下就再合适不过。

有些国家(与宗教和法律传统有关)对离婚控制的很严格,他们可以选择不同程度的规则来控制,比方说单边冲突规则、重叠适用的冲突规则来进行严格的限制。

如果具体行为模型不需要严格的法律管理,标准就可以淡化统治阶级在这个领域的渗透,因此立法就会较多地采取放开政策,制定标准。

例如,合同的法律适用。

但并不是说所有的合同都会采用标准,在一些特殊的领域一些严格的规则还存在,例如我国法律规定在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。

标准还是规则在立法层面需要考虑法律管理对象的性质。

(二)司法%%%审判成本
由规则构成的冲突规范会给法官留有较少或者是没有自由裁量的空间,而由标准构成的冲突规范意味着法官还要进一步精确这些标准。

如果立法人员对在合同领域中什么是比较适合作为准据法的法律知之甚少的话,节省成本的方法就是把这些工作交给法官来做。

在冲突规范中使用不精确的标准经常也被认为是立法机关缺乏必要的信息来制定一个精确的规则并且对冲突规范的管理应该由分散的法院系统来进行。

法院通过分散的途径对这种由标准构成的冲突规范进行适用,逐渐地,通过不同的法院的决定和最高法院的一些司法解释和限制,这些决定具有了统一性,这个不精确的标准就会慢慢的转化为比较精确的规则。

例如我国!合同法∀第126条和!民法通则∀第145条规定,合同在当事人没有做出选择,或所做选择无效的情况下,应适用与合同有最密切联系的国家的法律,这是一条标准。

为了给法院提供一个判断最密切联系的依据,或限制法院在判断最密切联系时的主观任意性,我
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国主要采用 特征履行说,以特征履行方的营业所所在国或特征履行行为地国法律作为准据法。

∃这与欧盟的规定是一致的。

这一过程被认为是在法官具有很大决定权的法院系统的一个巨大的优势。

这也解释了为什么冲突法革命首先发生在美国,而不是其他国家。

相反,如果法官几乎没有信息、专业的知识或者没有经过严格的训练以至于不能做出复杂的决定,这个过程也不会得到很好的运作。

在一些贫困的国家,或者是法律不发达的国家,信息很难获得并且受过正规训练的法官也要低于发达国家。

一个法官的学习过程是非常慢的,法律的不确定性就不得不长时间存在,而这又会直接的影响到人们依据这种不确定的冲突规范对自己行为后果的判断。

因此,一个允许法官采取只需很少信息的循环判决的法律体系,即由规则构成的冲突规范对发展中国家来讲是非常有吸引力的,但在美国却不受欢迎。

更有公共选择的观点认为,立法有可能受到腐败、收买和官僚机构利益的影响。

但是法院系统作为一个整体不能很容易的受到利益集团的左右。

由于利益集团立法也会产生多边的规则,这是一个负面的效果,会抵消掉精确的规则带来的收益。

(三)守法%%%监督成本
由规则构成的冲突规范的一个好处在于能够使人们在行为之前就能够预见到行为应当适用的法律和行为的后果,从而减少了守法的成本。

一旦人们能够顺利的预测行为的后果,人们就能够采取适当的方式实现利益最大化,或者实现双方当事人的利益均衡。

这在跨国民商事交往频繁发生的今天是非常重要的。

人们能够从确定的规则中获得足够的安全感和信心来从事和繁荣他们的事业。

规则还能够降低监管成本,适用不精确的标准给自由裁量留有大量的空间,这就在许多国家的官僚体系和法官体系中产生了一个额外的问题,就是腐败行为。

如果,在合同领域中仅规定适用最密切联系原则,而没有明确的规定最密切联系原则到底涉及到什么样国家的法律的情况下,法官就很容易作弊。

相反在一些规定合同适用合同履行地法的国家中,法官就比较容易受到监督。

因为违反规则的行为很容易被察觉。

[11](P998)
三、结 论
在我们做出结论之前,有一点需要澄清,传统上我们认为大陆法系对规则偏爱有加而英美法系主张灵活的标准。

现在看来,这个划分的界限已经变得模糊,尤其在英美法系国家,经过美国冲突法革命到第二次!冲突法重述∀出台,加之实践上积累的几十年的经验之后,又出现了对属地主义规则的回归。

所以我们很难像之前那样明确地指出,英美法系是纯粹主张标准的,上述的引证也证明了我们的观点。

国际私法规范的一个严峻现实是精确它的困难。

一方面精确的规则被认为是法律稳定性的最好的保证。

另一方面,大部分的法律选择过程还是使用非常模糊的标准来平衡利益。

笔者认为经济学的思考更多的支持了规则。

规则允许演绎性的决定,它的适用只需要少量的信息和专家。

在国际私法的案件中,我们不能奢望法官能够知晓所有国家的法律或者是绝大多数国家的法律,也不能假设他们能够轻而易举的获得审理案件所需的全部信息,除了美国的法官在国际私法的审判工作中表现出来卓越的积极性和主动性之外,大陆法系的法官在审理案件的时候并没有法律所赋予的很大权利,在法国,法官是法律的一张嘴,这就意味着,他必须严格的适用法律的规定,而不能在法律规范的基础上进行个人的发挥。

即便是在个别国家,法官拥有造法的权利,如果他们的专业素养不过硬的话,把决定权交给他们也是不明智的。

国际私法调整的是涉外民商事法律关系,法律关系的稳定性是国际民商秩序中比较重要的价值取∃详情请参见最高人民法院!关于适用&涉外经济合同法∋若干问题的解答∀中的规定。