评鉴公司法之意思自治理念——以合同为视角
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不 过应该 是一 种可 供选 择 的范 例 ， 不 应 该具 有 现 绝 实 的强制 性效力 。对 于公 司契约理 论 ， 贬不一 ： 褒 有
法学界 关于公 司 的主 流理论 ， 本溯 源 ， 追 该理 论始 于 《 生产 、 息 成本 和 经 济 组织 》 文 Ｊ完 整论 述 则 信 一 ，
个关 系之 网的连接 点 就 是 契约 ， 司各种 法 律 关 系 公 的形 成都是 契约选 择 的结果 ， 而不 应 是现 实 法 律创 制 的结 果 。 国家 的强制性 法规不 应该对 公 司内部 主
、
合 同路径 下求证公 司法之 自治属 性
（ ） 公 司契约 理 论 出发挖 掘 公 司 法 的 自治 一 从 精神
了鼓励 商人 经济 的发 展 ， 所有 国家无 疑 都 以制 度 和 政 策对公 司法 的 自治 予 以 了适 当 的宽 容 ， 这一 宽 容
见于 １７ ９ ６年迈 克 尔 ・ 森 和威 廉 ・ 克林 合著 的 杰 梅
收稿 日期 ：０ ０— ７— ６ ２ １ ０ ２
作者简介 ：． １翟云岭（ ９３ １６ 一
）男 ， ， 山东荣成人 ， 大连海事大学法学院副院长， 教授 ， 博士生导师 ， 主要研究方 向为民商法和国际商法
２ 王莉莉 （９ ２ ． １８ 一
从 合 同路径 探究公 司法 问题就 不得不 提及公 司
契约理 论 ， 司契约 理论 是 美 国经济 法 学界 与 公 司 公
体之 间的关 系进行 规 制 ， 因为这 些 关 系是 应 该 由各 个 契 约当事人 进行 自由磋商ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ进 而 通过 合 意建 立 的 。 试 图对公 司 内部关 系进行强 制性规 范 的法律充 其量
关键词 ： 司法 ； 同 ； 思 自治 ； 范 公 合 意 规
中图分 类号 ： ９ ２ ２ １９ 文献标 识码 ： 文章编 号 ： ０ ６ ５ （ ０ ０ ０ ０ ５ ０ Ｄ ２ ．９ ． １ Ａ １ ８— ９ １ ２ １ ）６— ０ ９— ７ ０
《 中华 人 民共 和 国公 司法 》 ２０ 于 ０ ６年 １ １日 月 起全面 实施 ， 为 中 国艰 难 的 经济 转 型 的守 护 者和 作 资本市场 风 雨 变 迁 的 见 证 者 ， 部 法 律 功 德 圆满 。 这
司契约论 为进 路 对意 思 自治制度 在公 司法 背景 下进行 了寻根性 研 究 ； 术层 面上 ， 公 司法》 范配置 的 技 以《 规
设 计为依托 ， 深度挖 掘我 国公 司法运 用意思 自治制度 的积 极价 值 和经验 教 训 ； 作 层 面上 ， 市场 的深 度 融 操 从
入、 司法的谨 慎介入 以及规 范的合 理 配置等 角度提 出了公 司法 关于意 思 自治制度 的更 新和 完善 。
）女 ， ， 辽宁大连人 ， 大连海事大学法学院国际商法学博士研究生。
５ ９
人批评 该理论 是描述 性 错 误 和规 范性 错 误 ， 就有 人 回应说 这种理 论是 法 的融 合 和拓 展 ， 有人 批评 该 理
合 。上 文提到 ， 司法是 在 国家 的干 预 和公 司 意思 公 自治之 间取得平 衡 的法 律 制度 安 排 ， 不论 古今 中 且 外的公 司运行过 程 中伴 随 着 怎样 的强 制 ， 也且 不 论
这些 强制是 否合理 ， 只提及 一点 ， 那就是 必须承认 为
论 自由协商 的倡 导实则 是对 “ 股东 至上 ” 原则 和 “ 代
理人信 义义务 ” 的挑 衅 ， 有人 辩 驳 说 该 理 论 就是 就
要颠覆传统 的 “ 法人 实体 说 ” 迎合 市场 对 公 司的效 ，
益 需求 』 。笔 者认为 这样 的唇枪 舌 战 虽然 激 烈 ， 却
但是 ， 在额 手称庆 的 同时 ， 我们更 应清 醒地 意识 到公 司法蕴含 的法律 思想 和 智识 的局 限性 、 科 学法 律 对
一
《 公司理论： 管理层行为 、 代理成本和所 有权结构》 文 ｊ 。该 理论认 为 公 司是 股 东 、 债权 人 、 事 、 董 经
“ 同束 ” ｎｘｓｏ ｏｔｃｓ ［ 。每 一个 公 司 的参 合 （ｅｕ ｆｃｎｒ ｔ）３ ａ ３
河南省政法管理干部 学院学报
２１ ０ ０年第 ６期 （ 总第 １３期） ２
评 鉴公 司法之 意思 自治 理 念
— —
以合 同为 视 角
翟 云岭 王 莉莉
（ 、． 连海事 大学 法学 院 ， 宁 大 连 １６ ２ ） １２大 辽 １０ ６
摘
要 ：公 司法》 为一部 张扬 意 思 自治精神 的 法律 被 学界 和 实务界 高度 肯 定 。盛赞 之后 的思 考是 ： 《 作
存在 错综 复杂 的利 益关 系 ， 括 ： 东之 问 、 东 与 包 股 股
意思 自治之 间 的关 系 ， 如临深 渊 、 为 如履 薄冰 的徘徊 于法律 困惑之 中的司法者 贡献一 己之绵力 。
一
公 司债权人 之 间 、 质 资本 出资 者与 人力 资本 所有 物 者之 间 以及 公 司与其 他 利益 相 关 者 之 间 的关 系 ， 这
理、 雇员 、 供应 商和客 户之 间一系列 合 同的联结 或称
与 者基 于 自身利 益 的追 求和 对公 司的 了解 签订 了各
理论借鉴的保守性 。笔者试图从合同进路梳理和评
判 公司法相关 规定 的利 弊得 失 ， 清公 司法规 范 和 厘
种“ 契约 ” 成为公 司众 多 利益 主体 中的一 员 。公 司 ，
意思 自治既然是传 统私 法的灵魂 和核 心 ， 么对 于在 一定程 度上被 公 法化 了的公 司法 ， 思 自治是如 何展 开 那 意
适用 的 ， 本 源性依 据何在 ， 与合 同法对 于意思 自治的诠释 有什 么不 同以及 其强制性 规 定在 法律 适用上是 其 其 对意思 自治的挟持 还是 力挺 。基 于 以上法律 困惑笔 者展 开 以下分 析 ： 论 层 面上 ， 文 以合 同为视 角 ， 理 本 以公
法学界 关于公 司 的主 流理论 ， 本溯 源 ， 追 该理 论始 于 《 生产 、 息 成本 和 经 济 组织 》 文 Ｊ完 整论 述 则 信 一 ，
个关 系之 网的连接 点 就 是 契约 ， 司各种 法 律 关 系 公 的形 成都是 契约选 择 的结果 ， 而不 应 是现 实 法 律创 制 的结 果 。 国家 的强制性 法规不 应该对 公 司内部 主
、
合 同路径 下求证公 司法之 自治属 性
（ ） 公 司契约 理 论 出发挖 掘 公 司 法 的 自治 一 从 精神
了鼓励 商人 经济 的发 展 ， 所有 国家无 疑 都 以制 度 和 政 策对公 司法 的 自治 予 以 了适 当 的宽 容 ， 这一 宽 容
见于 １７ ９ ６年迈 克 尔 ・ 森 和威 廉 ・ 克林 合著 的 杰 梅
收稿 日期 ：０ ０— ７— ６ ２ １ ０ ２
作者简介 ：． １翟云岭（ ９３ １６ 一
）男 ， ， 山东荣成人 ， 大连海事大学法学院副院长， 教授 ， 博士生导师 ， 主要研究方 向为民商法和国际商法
２ 王莉莉 （９ ２ ． １８ 一
从 合 同路径 探究公 司法 问题就 不得不 提及公 司
契约理 论 ， 司契约 理论 是 美 国经济 法 学界 与 公 司 公
体之 间的关 系进行 规 制 ， 因为这 些 关 系是 应 该 由各 个 契 约当事人 进行 自由磋商ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ进 而 通过 合 意建 立 的 。 试 图对公 司 内部关 系进行强 制性规 范 的法律充 其量
关键词 ： 司法 ； 同 ； 思 自治 ； 范 公 合 意 规
中图分 类号 ： ９ ２ ２ １９ 文献标 识码 ： 文章编 号 ： ０ ６ ５ （ ０ ０ ０ ０ ５ ０ Ｄ ２ ．９ ． １ Ａ １ ８— ９ １ ２ １ ）６— ０ ９— ７ ０
《 中华 人 民共 和 国公 司法 》 ２０ 于 ０ ６年 １ １日 月 起全面 实施 ， 为 中 国艰 难 的 经济 转 型 的守 护 者和 作 资本市场 风 雨 变 迁 的 见 证 者 ， 部 法 律 功 德 圆满 。 这
司契约论 为进 路 对意 思 自治制度 在公 司法 背景 下进行 了寻根性 研 究 ； 术层 面上 ， 公 司法》 范配置 的 技 以《 规
设 计为依托 ， 深度挖 掘我 国公 司法运 用意思 自治制度 的积 极价 值 和经验 教 训 ； 作 层 面上 ， 市场 的深 度 融 操 从
入、 司法的谨 慎介入 以及规 范的合 理 配置等 角度提 出了公 司法 关于意 思 自治制度 的更 新和 完善 。
）女 ， ， 辽宁大连人 ， 大连海事大学法学院国际商法学博士研究生。
５ ９
人批评 该理论 是描述 性 错 误 和规 范性 错 误 ， 就有 人 回应说 这种理 论是 法 的融 合 和拓 展 ， 有人 批评 该 理
合 。上 文提到 ， 司法是 在 国家 的干 预 和公 司 意思 公 自治之 间取得平 衡 的法 律 制度 安 排 ， 不论 古今 中 且 外的公 司运行过 程 中伴 随 着 怎样 的强 制 ， 也且 不 论
这些 强制是 否合理 ， 只提及 一点 ， 那就是 必须承认 为
论 自由协商 的倡 导实则 是对 “ 股东 至上 ” 原则 和 “ 代
理人信 义义务 ” 的挑 衅 ， 有人 辩 驳 说 该 理 论 就是 就
要颠覆传统 的 “ 法人 实体 说 ” 迎合 市场 对 公 司的效 ，
益 需求 』 。笔 者认为 这样 的唇枪 舌 战 虽然 激 烈 ， 却
但是 ， 在额 手称庆 的 同时 ， 我们更 应清 醒地 意识 到公 司法蕴含 的法律 思想 和 智识 的局 限性 、 科 学法 律 对
一
《 公司理论： 管理层行为 、 代理成本和所 有权结构》 文 ｊ 。该 理论认 为 公 司是 股 东 、 债权 人 、 事 、 董 经
“ 同束 ” ｎｘｓｏ ｏｔｃｓ ［ 。每 一个 公 司 的参 合 （ｅｕ ｆｃｎｒ ｔ）３ ａ ３
河南省政法管理干部 学院学报
２１ ０ ０年第 ６期 （ 总第 １３期） ２
评 鉴公 司法之 意思 自治 理 念
— —
以合 同为 视 角
翟 云岭 王 莉莉
（ 、． 连海事 大学 法学 院 ， 宁 大 连 １６ ２ ） １２大 辽 １０ ６
摘
要 ：公 司法》 为一部 张扬 意 思 自治精神 的 法律 被 学界 和 实务界 高度 肯 定 。盛赞 之后 的思 考是 ： 《 作
存在 错综 复杂 的利 益关 系 ， 括 ： 东之 问 、 东 与 包 股 股
意思 自治之 间 的关 系 ， 如临深 渊 、 为 如履 薄冰 的徘徊 于法律 困惑之 中的司法者 贡献一 己之绵力 。
一
公 司债权人 之 间 、 质 资本 出资 者与 人力 资本 所有 物 者之 间 以及 公 司与其 他 利益 相 关 者 之 间 的关 系 ， 这
理、 雇员 、 供应 商和客 户之 间一系列 合 同的联结 或称
与 者基 于 自身利 益 的追 求和 对公 司的 了解 签订 了各
理论借鉴的保守性 。笔者试图从合同进路梳理和评
判 公司法相关 规定 的利 弊得 失 ， 清公 司法规 范 和 厘
种“ 契约 ” 成为公 司众 多 利益 主体 中的一 员 。公 司 ，
意思 自治既然是传 统私 法的灵魂 和核 心 ， 么对 于在 一定程 度上被 公 法化 了的公 司法 ， 思 自治是如 何展 开 那 意
适用 的 ， 本 源性依 据何在 ， 与合 同法对 于意思 自治的诠释 有什 么不 同以及 其强制性 规 定在 法律 适用上是 其 其 对意思 自治的挟持 还是 力挺 。基 于 以上法律 困惑笔 者展 开 以下分 析 ： 论 层 面上 ， 文 以合 同为视 角 ， 理 本 以公