身份关系协议对《民法典》合同编参照适用的体系化思考

关于身份关系协议的法律适用问题，《民法典》第464条第2款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本篇规定。”这是立法层面给予法官的“概括授权”。具体而言，身份关系协议何时可以准用、如何准用《民法典》合同编相关规定，亟待深入研究。

一、身份关系协议的特点及其主要类型

法律效力的发生，有依法律的直接规定，也有依法律行为之创设。前者所涉法律关系为法定主义调控模式，后者为意定主义调控模式。身份关系以及基于身份关系的财产关系除了法定主义调控模式，还存在通过协议调控的现实需要和制度空间。

（一）亲属法上身份关系的特点

民法上的身份权是基于婚姻家庭法律关系产生的，包括基于夫妻关系、亲子关系、亲属关系而产生的基本身份权利。

婚姻家庭法上的身份关系具有习俗性、伦理性等特点。首先，具有习俗性的特点，“莫不受其社会环境、风俗、人情之影响，各有其传统，故亲属之法律关系，多随习俗而转移”。［1］其次，具有强烈的伦理性，“亲属上之权利常与义务密切结合”“契约之自由，以惟在伦理所许可之范围以内。”［2］再次，具有团体性，“以夫妻、亲子、家长家属等超越个人的结合团体为规定之对象，常考虑全体的利害祸福，故个人色彩较为稀薄。”［3］当事人在行使身份权利时，应当尊重身份关系的习俗性、伦理性、团体性的特性。

近代以来，婚姻家庭的功能与观念发生巨变，“其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。”［4］“所有进步社会的运动，到此为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”［5］婚姻家庭法上的身份关系虽然具有伦理性和团体性，但并不否定具有独立人格的家庭成员利用“契约”来对身份关系进行处理的可能性。出于避免繁琐规定等立法方面的考虑，婚姻家庭法采取法定主义调控对基本的身份关系的产生、变更、消灭做了基本规定，还有大量的可利用“契约”进行安排，以实现相关权利义务更加精准、妥当的配置。

（二）亲属法上身份关系协议的类型

身份关系的协议包括纯粹身份关系协议和混合型身份关系协议，前者与财产无涉，通过协议设立、变更、消灭身份关系；后者是对财产和身份关系的协同安排，协议中包括纯粹身份关系和财产关系的具体内容，两者之间存在关联。实践中，绝大部分身份关系协议是混合型的，身份关系和财产关系交织在一起。

身份协议中身份关系和财产关系有并列关系、互补关系、互斥关系等三种常见类型：

一是并列关系。当事人通过身份关系协议，将身份关系及基于身份关系产生的财产关系进行一并处理，典型的如离婚协议，包括婚姻关系的解除、子女抚养的安排、夫妻共同财产债务的一揽子处理。三者结合构成一个完整的协议，不能孤立地看待各部分的内容。

二是互补关系。当事人通过身份关系协议，在身份关系和财产关系上的权利义务之间实行某种“平衡”。如约定一方对配偶一方的陪伴义务等身份上的权

利义务，同时规定如果对方减少陪伴，应当给予一定的经济补偿等财产利益。不能简单地理解为夫妻一方为获取配偶一方的经济补偿而放弃对对方身份权利的主张。

三是互斥关系。当事人通过身份协议约定在两种权利义务中进行择一处理。典型的是约定某一当事人以放弃家庭共同财产或遗产继承免除对对父母的赡养义务。

二、身份关系协议准用的性质及其适用顺序

某一具体案件中，案件事实清楚但缺乏直接可适用的法律规范，那么法官该如何裁判？此时，作为三段论中“大前提”的法律规范缺漏，对此漏洞采取不同的方法进行填补，可能会出现差异较大的法律效果。因婚姻家庭法在身份关系协议方面的规范供给不足，常出现“准用”的问题。

（一）准用的性质及其运用

1 . 准用的性质。“准用乃为法律简洁，避免复杂的规定，以明文使类推适用于类似事项之规定。”［6］“准用”是针对法律公开漏洞，这种公开漏洞的产生是立法者对相关法律问题考虑尚不成熟或有意保持缄默而采取授权的方式让法官适用法律，故而“准用”可称为“立法授权式类推适用”。

2 . 准用的主要类型。准用常常发生如下情况：拟处理的案型与拟准用的法条所规范的案型法律事实特征基本相同；两者法律事实特征不同，但引起的法律效果类似；两者法律事实特征基本相同、法律效果类似。［7］身份关系协议准用于合同编有关规定基本上属于第二种情形即法律事实特征不同，但法律效果类似。

3 . 准用的步骤。在准用中，既要考虑类似是否足以导致准用，又要考虑不同是否足以导致限制或排除准用。拉伦茨认为可分三步展开“准用”工作：“必须先澄清：在法定规则中表现出来的评价之决定性的观点何在。接着是积极地确定：在所有这些观点上，待判的案件事实与法律上已规定者均相一致；然后是消极地确定：两者之间不同之处不足以排除此等法定评价。”［8］通过“规定的重要点”提取和“积极确定”、“消极确定”三步走，能否“准用”、如何“准用”，法官内心形成全面综合的判断。

准用是类推适用而非直接适用，这就意味着法官并非必须适用被准用的规范，而有自由判断的余地。“类似事项、同样处理”的正义要求能否获得保障，与法官对法律准用的经验、阅历等主观因素关系紧密。不仅如此，这种自由判断余地是个案性的，即便之前处理了“类似”案件，还是要逐案考量以决定是否“准用”以及如何“准用”。

（二）身份关系协议参照适用的顺序

民事法律有一套体系完整、逻辑贯通的概念体系。在身份关系协议“准用”时存在一个适用顺序问题。其根本指导思想是“最类似原则”，即拟处理的案型与拟准用的法条所规范的案型，通过要件事实、法律效果的综合比对，哪种规范最类似就能获得优先应用的地位，这是法律适用上“禁止向一般条款逃逸”原则的体现。

民法总则编关于“法律行为”的规定是对所有的民事法律行为提取“公因式”，相对于合同而言，其抽象程度更高，其内涵的具体化程度较低。在身份关系协议准用时候，整体而言，合同编的规定相较于民法总则编相关规定具有适用

上的优先性。同理，如果婚姻家庭编和合同编均有类似规定可准用的，应优先适用婚姻家庭编的规定。

由此看来，《民法典》第464条第2款规定似乎有逻辑上不严谨之处。但综观《民法典》婚姻家庭编，关于身份关系协议并无明确规定，第464条第2款规定其实并无不妥。在对合同编参照适用时，优先参照最类似的有名合同之规定，有名合同无规定的，参照适用合同编通则之规定。

三、身份关系协议准用贯彻的价值和技术

身份关系协议中能否准用《民法典》合同编的规定以及如何准用合同编的规定，首先是由其特殊的价值追求决定的，具有浓厚习俗性、伦理性、团体性特点的身份关系，决定了当事人在签订身份关系协议时要遵从、体现蕴含在各类家庭身份关系中的价值。其次要注重法律适用的技术，其中最典型的就是类型思维，要区分不同类型问题，详加考察分析。

（一）身份关系协议准用贯彻的价值

“身份关系协议的性质”的核心要义，是指身份关系所展示出来的主要特点及其蕴含的伦理价值。有学者指出，“身份关系协议的性质”具体包括鼓励缔结婚姻、维护夫妻等身份关系和谐稳定，实现夫妻乃至家庭共同利益，养老育幼、未成年子女利益最大化等价值追求。［9］这种概括是比较精到的。《民法典》在总则第1条就规定了民事活动要“弘扬社会主义核心价值观”，在婚姻家庭编中将重视家庭文明建设的价值追求明确下来。家庭文明、家庭美德、优良家风是我国社会主义的国家制度、优良文化传统在家庭领域的集中体现。