法官如何思考_法官意识形态的选择困境

第30卷第5期大庆师范学院学报Vol．30No．5 2010年9月JOURNAL OF DAQING NORMAL UNIVERSITY September，2010

法官如何思考

———法官意识形态的选择困境

王群，王卉

（山东大学法学院，山东济南250100）

摘要：司法克制主义与能动主义是法官在司法活动中必然面临的司法哲学模式。司法克制主义，由于它表现出的对法律规则及其意图的尊重，使法律有了相当大的可理解性和预期性，得到了广泛的尊崇；而司法能动主义表现出的最大限度地追求个案正义、弥补立法不足等优势也得到了众多支持者的垂青，于是这两种模式的激烈碰撞将法官带入了选择困境。在我国法治建设中，法官应秉持一种温和的能动主义的司法理念，以更好的实现法治，追求正义。

关键词：能动主义；克制主义；法官；意识形态

作者简介：王群（1987－），男，山东郓城人，山东大学2008级法学硕士研究生，从事法律解释学研究。

中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：1006－2165（2010）05－0054－04收稿日期：2010－04－10

一、问题的提出：复杂与必要

司法能动主义与司法克制主义是法官在司法活动中必然面临的司法哲学模式，但司法能动主义与克制主义并不是非此即彼的关系，而是程度不同的问题，而且二者还存相当部分的让法官感到头疼的灰色地带，这些因素使法官的选择成为一个相当复杂的难题。

然而，尽管选择是个艰难的过程，我们仍必须高度重视，毕竟，法官的司法哲学对案件判决结果有终极意义。为此卡多佐曾说，“每个判决提出的问题其实都是涉及一种有关法律的起源与目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者”［1］。所以本文拟以两种典型的司法哲学为切入点，立足于我国的法治建设现实，浅析我国法官的司法意识形态问题。

二、克制抑或能动：定性与纷争

在论证之前，我们有必要对这两种典型的司法哲学进行简单的定性，透过这种分析，可以更好地理解和比较二者之间的优劣，进而展开对我国法官意识形态的对策性研究。

（一）何为克制？何为能动？

所谓司法克制主义，指法官应认真对待甚至忠诚于法律规则；在法律解释过程中，应拘囿于法律文本而不得主动造法。所谓司法能动主义，指法官应该审判案件而不是回避案件，要广泛地运用自己的权力和个人自由去促进公平和保护人的尊严；法官有义务为各种社会不公提供司法救济。

（二）司法克制主义与司法能动主义的论战

1．司法克制主义对司法能动主义的诘难

（1）司法能动主义会导致民主性丧失

亚里士多德曾说，“民主国家的基础是自由；根据普通人的理解，人们也只有在民主的国家里才能享有自由———这就是他们所认为的每个民主社会的伟大目标”。［2］79正是为了保障民主，才出现了立法权、行政权、司法权的三足鼎立，并通过互相制衡来实现最大限度的民主。

在美国，立法、行政官员是由民选的，他们在任期内必须对选民负责。但法院的法官却是任命而非选举产生的，只要没有犯错误，其任期也几乎是终身制的。这些因素都使法院成为最不民主的一个部门。因此，司法能动主义者崇尚法官造法，支持法官依据宪法规定宣告立法机关制定的法律无效，这种“反多数主义”可以否决人民赞成的法律，侵蚀了民主的根基，造成逻辑上司法权高于立法权或行政权的现实。

（2）司法能动主义有可能削弱司法权威

司法机构可能会使法院陷入本不属于它的“政治冲突”或“社会冲突”的漩涡中。例如在美国司法史上，1856—1857年的“斯哥特诉桑夫德案”引起了美国的南北战争，1896年的“普利西诉弗格森案”确立了臭名昭著的“隔离但平等”原则，极大

地削弱了司法在公民心中的地位。而且，司法权介入行政权，如果行政官员表示服从是不存在问题的，如“布朗案”中美国总统艾森豪威尔动用101空降师协助法院判决的执行。但是如果行政官员不认同法院判决的话，就会引起法院的尴尬，如当年杰克逊总统因对最高法院的判决不满，公然与法院对抗，并愤恨地说道：“约翰·马歇尔已经做成判决，现在就让他自己去执行吧！”［3］

（3）司法能动主义藐视规则的权威并使法律的客观性荡然无存

主张司法克制主义者继续提出责难，为什么子产的“铸刑鼎”被世人铭记？那是因为，在此之前，人皆生活在无规则的世界之中，整日诚惶诚恐，惟怕触犯了刑律，极大地降低了人民的自由。但在经“铸刑鼎”之后，世人了解到了自身的权利义务，在“应当”与“不得”的框架下“创造”了更多的自由。法律规则至少给世人指明了大致的方向，保证了法律的客观性价值。但能动主义者们长期在规则下生活，却“久闻不知其香”，遗忘了法律规则的意义。这样导致的后果只会突破法律的客观性，而这正是法治的最后一道防线，这将会使法治理论的大厦失去根基。

克制主义者又拿出沃尔夫做过的一个非常精彩的能动推论，即“我们可以从将言论自由这样一种显而易见的权利用来指政治讨论和辩护开始，然后转移到宽泛的艺术和文化问题，再然后延伸到自我表达和自我娱乐，最后得出结论说，言论自由保护在酒吧中跳裸体舞的行为”［2］201。这是十分荒谬的。

最后，司法克制主义者借助边沁的“狗法”理论来嘲笑能动主义者的观点，即由于司法能动主义者的能动而带来的不可知性，导致人们像狗一样被对待。也就是说，关于什么是合法的什么是不合法的，人们并不清楚，而在他们行动之后，能动的法官却不断地判决他们违反了法律。就像狗一样，在已经坐在了床上之后，才知道他们不该坐在上面。

2．司法能动主义的回应

（1）对“民主性丧失”的反驳

针对克制主义指控的对民主的侵蚀，司法能动主义者并没有直接回答，而是提出了几个问题，立法机构的代表们究竟有多大代表性？有多少人知道他们的代表是谁？一般公民在多大程度上知道甚至关心代表们在议会中都干了什么？看到这里，“我们还能充满自信地说，法官们否决代表们通过的法律就是在否决人民赞成的法律吗？”对行政机关的否定也是如此。的确，我们承认，总统是由全体公民选出来的，但是这就能意味着总统的行为能代表全体人民的意志了吗？在美国大选中，一般只有两个候选人，谁敢保证总统候选人都是符合人民意志的，因为我们无法排除很多公民只能在“最厌恶”和“更厌恶”的候选人之间选择。因此，可以说，“司法机构与立法机构和行政机构之间所具有的民主性特征的差距并不像表面上看起来的那么大”［2］120。

针对克制主义者的“司法权高于立法权或行政权”的推论，能动主义者认为这是极其荒谬的，三权分立是当初美国人民的选择，体现了人民的意志。但宪法的制定同样也是人民意志的产物，而法官的司法权是宪法赋予的，宪法也是法，法官依据宪法宣告某项立法或行政行为无效，又有什么障碍存在呢？

（2）对“削弱司法权威”等问题的释疑

对于能动模式会削弱司法权威的言辞，司法能动主义者表现出了强大的自信。实际上，大量的能动司法案例非但没有削弱司法部门在美国公民心中的形象，反而使司法部门成为最值得信赖的部门，如被人津津乐道的“米兰达诉亚利桑那州案”使刑事诉讼过程中公民人身自由的保障得到进一步加强，“麦克弗森诉别克公司案”确立了疏忽责任原则等等。另据《洛杉矶时报》一个早期的调查报告也验证了能动主义者的主张，“81%的人觉得法院工作做得很好，57%的人觉得法官是基于其对法律的理解而作出判决的，54%的人感觉法官拥有的权力并没有过多”［2］109。

（3）对“销蚀客观性”问题的回应

针对司法克制主义者的最后一种挑衅，能动主义者也给予了猛烈的还击，他们也同样用反问句开头，即“为什么查士丁尼明令禁止对其法典作出修改的命令仍被世人铭记？那是仅仅因为这一禁令毫无效果。”［4］并继续论证，一部法典是由法律文字编织而成的，当立法者将一部法典完成并公开之后，法典会随着政治、经济、文化、观念的转变而无形中被赋予新的含义，能动主义不拘泥于原来的文本的局限，与时俱进地探寻出文本的现实意义又何尝不可呢？法律不仅需要客观性，也同样需要灵活性。

随后，能动主义者也拿出弗兰克的推论回应克制主义者，即“需要安宁、稳定、和谐，是儿童生活的重大要素；儿童在很大范围内通过他对万能的、完善的父亲的信任和依赖而满足这种需要；人长大以后，如果遇到动荡和惶惑，仍希望重新发现父亲，法很容易的扮演了父亲的角色。克制主义就是想当然的认为父亲是完善的、一贯正确的，所以才产生了法官永不制定法的神话，这只能说明，克制主义者没有摆脱婴儿的状态”［5］。

最后，能动主义者对克制主义者的嘲讽也用同样的谚语施加了报复，即“有那么一个古老的传说，说是有一天上帝祈祷了，他的祈祷词是‘让这成为我的意愿，我的正义为我的慈悲所支配。’这就是当克制主义的恶魔以所谓的民主或客观性的诱惑力来欺骗我们的智慧时，我们大家都不时发出的祈祷词。”［6］

（三）对两种司法哲学的简要评价

我们认为，对于司法克制主义与司法能动主义