司法实践中如何认定情节严重

（11）司法实践中如何认定情节严重
情节严重的认定是长期以来困扰刑事司法工作者的棘手问题。

在没有相应司法解释的情况下，应如何认定“情节严重”呢？笔者认为，参考已公布的司法解释的近似规定作出认定，是一条相对可行的途径。

理由是，虽然每个罪名中的“情节严重”等规定的内涵并不完个相同，尤其是涉及数额或数量时，差别常常很明显，但判断的视角大体是相同的；在犯罪性质接近的情况下，, ' ，隋节严重”等规定的内容也会趋同。

接踵而来的问题是，怎样寻找司法解释的近似规定？笔者认为，不妨从以下两个角度来考虑：一是参考已公布司法解释对同一罪名的解释。

这主要是针对犯罪构成要件的开放性很强，能将很多犯罪行为涵摄进来认定为同一罪名，而司法解释又未对新出现的犯罪行为的“情节严重”作出解释的情形。

最典型的例子是非法经营罪。

非法经营罪是个“日袋罪”，司法解释对部分构成该罪行为的“情节严重”等规定作了解释，如扰乱电信市场管理秩序构成非法经营罪的；非法生产、储运、销售食盐构成非法经营罪的；出版、印刷、复制、发行非法出版物构成非法经营罪的。

但是，对于非法经营证券、期货、保险业务或者从事资金支付结算业务的，如何认定“情节严重”，尚无司法解释作出规定。

近年来出现了不少出售非上市公司股权或者股票的案件，对此可参考已公布司法解释对其他非法经营行为“情节严重”的认定标准，结合案件的具体情况作出认定。

二是参考近似罪名的司法解释。

每个罪名的犯罪构成要件都是对生活中形形色色具体犯罪行为抽象、提炼后形成的类型，受制于立法技术等原因，不同罪名的犯罪构成要件常常出现部分重叠，形成近似罪名，故要注意准确定罪。

近似罪名之间具有一些共同特征，在遇到某一须判定“情节严重”而又没有司法解释作为依据的罪名时，可以参考近似罪名的司法解释来认定。

如《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》对刑法第三百四十七条第四款中的“情节严重”作了解释，但没有解释非法持有毒品罪的“情节严重”。

当行为人持有40 克海洛因时，不妨参考该解释关于走私、贩卖、运输、制造海洛因7 一10 克属于“情节严重”的规定，认定行为人属于持有毒品“情节严重”。

再如，重大损失是常见犯罪情节之一，对于放火、决水、爆炸和投放危险物质使公私财产遭受重大损失的，目前尚无司法解释规定数额标准。

但“两高”《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定破坏燃气设备和易燃易爆设备，造成直接经济损失在50 万元以上的，属于“造成严重后果”。

考虑该行为与放火等行为的危害性大致相当，法定刑也相同，可以参考该司法解释以50 万元作为认定放火等行为“使公私财产遭受重大损失”的标准。

循此思路，可以解决一部分没有司法解释罪名的“情节严重”的认定问题。

但随着新类型案件的不断出现，也会遇到找不到司法解释的近似规定作为参考的情形。

这时需要参考司法解释对“清节严重”的惯常认定角度，结合案件的具体情况作出认定。

例如，在被媒体称为第一个以非法获取公民个人信息罪定罪的案件中，被告人周建平利用自己注册成立的公司的网页平台，多次搜集、购买他人电话通话清单等信息转卖牟利，其中，将所购14 个电话号码的通话清单转卖给林桂余，林等人据此冒充机主进行电话诈骗，骗取机主亲友5 万元。

由于非法获取公民个人信息罪是《刑法修正案（七）》确定的新罪，对如何认定作为该罪构成要件的“情节严重”尚无司法解释，也没有近似罪名的司法解释，这就有必要参考己有司法解释认定“情节严重”的惯常标准，从周建平获取公民个人信息的手段、数量、造成的危害后果等多个角度进行综合判定。

司法机关根据本案事实，认定周建平非法获取公民个人信息“情节严重”，是妥当的。

值得重视的是，虽然按照上述思路一定程度可以解决没有司法解释时如何认定“情节严重”等规定的问题，但“参考”适用与“依照”适用有明显不同，其结论常常不具有足够说服力，不仅案件当事人可能不认同，甚至在合议庭内部也难达成共识。

为使这种“参考”适用的结论尽可能合理，有利于案件的审判效果，有必要注意如下两个问题：
一是要反复检验解释结论的合理性。

首先，要注重解释结论的体系协调性。

每一个罪名都是刑事法网上的一个环节，对个罪的认定离不开对刑法分则体系尤其是相近罪名体系的整体把握，以免断章取义，得出与其他规定相冲突的不合理结论。

如果有关司法解释将其他危害更重的行为不认定为“情节严重”，则不应认定木案被告人的行为属于“情节严重”；如果有关司法解释将其他危害更轻的行为解释为“情节严重”，则对本案被告人的行为也应认定为“情节严重”。

其次，要从实质角度考虑处罚的必要性。

既要考虑将被告人的行为认定“情节严重”是否符合情理，是否能为公众的一般观念所接受，也要考虑案件处理
的实际效果。

采取这种判断时要善于换位思考，从普通人而非司法者的角度考虑解释结论是否合理。

对解释结论的检验工作宜反复进行，将认定和不认定两种结论进行对比，选择其中理由更充分、更有利于取得审判效果的结论。

二是在争议较大时尽可能采取保守的立场。

通常认为，事实存疑时应作有利于被告人的认定，而在适用法律存在争议时应选择正确的解释结论。

当是否认定“情节严重”争议很大时，实际上是对’被告人行为的危害程度和主观恶性的认识存在分歧，并不是一个纯粹的法律问题，而是包含着事实认定因素。

这时，通常所说的刑法解释规则己经不能有效解决问题，很难看到“正确”结论之所在，对案件处理起决定作用的是观念，即，或者基于保护法益的立场予以认定，或者基于保障自由的立场不予认定。

本文认为，在是否认定“情节严重”争议很大的情况下，既然没有司法解释作为认定的明确依据，既然包含着对’事实的评价，则应当采取保守立场，按照有利于被告人的原则不予认定“情节严重”。

这既谈不上“放纵”被告人，也有利于稳妥处理案件。

刑法中情节严重规定与酌定减轻处罚使用关系
摘要刑法中“情节严重”规定与酌定减轻处罚的酌定减轻情节内涵上都具有非明确性、概括性特征，因此在同一犯罪中同时出现这两种情形经常导致司法人员凭“感觉”判断二者竞合结果是否达到“情节严重”程度。

这种做法主观性大，不利于实现量刑规范化，也不利于实现罪刑均衡。

在这二者竞合的情形下，应区分作为构成要件的“情节严重”和作为法定刑升格条件的“情节严重”，适用不同的解决规则。

关键词构成要件情节严重法定刑
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592 2010 09-254-02
“清节严重”分作为构成要件的情节严重和作为法定刑升格条件的情节严重。

“情节严重”还包括“情节特别严重”及“情节恶劣”等表述。

《刑法》第63 条第2 款规定：“犯罪分子虽不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

”这一规定即酌定减轻处罚的实体依据。

酌定减轻情节指法律未明文规定的，具有减轻行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度的功能的，由审判机关灵活掌握酌情适用的主客观情况。

“清节严重”与酌定减轻处罚的适用关系指在以“情节严重”作为构成要件和以“情节严重”作为法定刑升格条件的犯罪中，如何适用酌定减轻处罚。

一、作为构成要件的“情节严重”与酌定减轻处罚的竞合
（一）作为构成要件的“情节严重”概述
“清节严重”之规定大量存在于刑法分则条件中，含义与社会危害性基本一致，是行为的社会危害的主客观要素的有机统一，“清节严重作为构成要件，其特点是综合性，涉及客观方面、主体、主观方面等内容，并非说它是独立于客观方面、主体与主观方面之外的某一方面。

”○1因此，“情节严重”可认为是刑法没有明确规定，反映行为严重社会危害性的综合性要件，它具有两方面特征：一方面，“情节严重”是刑法没有明确规定的要件。

刑法对“情节严重”的内容没有明确地规定，其表现形式及严重程度需要法官行使自由裁量权加以判定。

正因为“情节严重”是非明确性规定，与法定从宽情节具有排斥性，所有在综合评价犯罪情节是否严重时，不能一并将法定从宽情节纳入裁量范围，如罪犯具有从犯、未遂、自首等法定从宽情节时，不能直接认定犯罪未达到情节严重程度判决无罪，而应先根据法定从宽情节之外的案件情况，判定是否符合情节严重标准，待定罪后再考虑法定从宽情节决定刑罚。

另一方面，“情节严重”是反映社会危害性的主客观情况的有机统一。

“情节严重”具有区分罪与非罪的功能，表明它对于说明行为的社会危害性程度具有决定作用。

根据《刑法》第13 条的精神，犯罪的本质是严重的社会危害性，立法者在设计犯罪构成时，必然对符合犯罪构成的行为进行实质的评价，但是有的行为在一般情况下是不足以达到应受刑罚处罚的社会危害性程度，立法者就会使用“情节严重”的概念，使行为整体上达到构成犯罪的应受刑罚处罚的社会危害性程度，因此，作为构成要件的“情节严重”仅指反映犯罪的严重社会危害性
的情节，不包括反映犯罪人人身危险性的情节。

（二）竞合关系的解决
作为构成要件的“情节严重”与酌定减轻处罚竞合指在以“情节严重”作为构成要件的犯罪中又具有酌定减轻处罚的情节。

这种情况下，能否在“情节严重”要件中一并评价酌定减轻情节的内容？如果能，怎样评价？在定罪中评价的酌定减轻情节，量刑中还能否考虑？
此处，笔者试举一例以回答上述三个问题：某甲为某村一地痞流氓，横行一方，村民怨声载道。

公安多次出面，奈其未构成犯罪，每每拘留几日，其又回村重操就业。

某乙为该村良好村民，多年来一直为此事愤愤不平。

某日其亦被某甲欺辱，于是思得一计，便捏造某甲曾闯入自己家中抢劫，并将控告书投至司法机关，导致某甲被批准逮捕。

但是在随后的侦查过程中，某乙不能自圆其说，白知难逃法网，遂于村内公布事情真相，然后主动投案，如实供述自己的犯罪事实。

本案中表明行为“情节严重”的因素主要有侦查部门己经立案、并对某甲批准逮捕，酌定减轻情节主要有某乙表现一贯良好、“为民除害”的动机、犯罪后积极消除影响、被害人本身有过错。

关于第一个问题，如果持肯定观点，则在对某乙定罪时一并考虑所有反映犯罪严重社会危害性的情节，即侦查部门己经立案并对某乙批准逮捕、被害人本身有过错，然后综合评价是否达到,“清节严重”程度，再决定定罪与否，在量刑中评价某乙表现一贯良好、“为民除害”的动机、犯罪后积极消除影响等酌定情节；如果持否定观点，意味着先根据侦查部门已经立案并对某乙批准逮捕的情节对某乙定罪，在量刑中再根据某乙表现一贯良好、“为民除害”的动机、犯罪后积极消除影响、被害人本身有过错的情节决定刑罚。

二者最主要的区别在，按照肯定的观点，因在定罪环节多考虑了被害人本身有过错这一情节，极有可能被认定犯罪整体上未达到“情节严重”的标准，一而判定某乙无罪。

笔者对此持肯定的观点。

“情节严重”具有非明确性、概括性特征，是反映犯罪的严重社会危害性的情节，评价“情节严重”的因素既包括反映严重的社会危害性的情节，也包括反映减轻社会危害性的情节，定罪时不能仅考虑表明严重社会危害性的情节，将体现减轻社会危害性的情节归入酌定减轻情节，在量刑中才考虑，而应该综合评价。

关丁几第二个问题，笔者认为只能在定罪中评价酌定减轻情节中反映行为的社会危害性程度的情节，体现行为人的人身危险性的情节应在量刑中考虑。

如前所述，评价行为是否构成犯罪的标准是其社会危害性程度，“情节严重”是刑法未明确规定，反映行为严重社会危害性程度的综合性要件，只能在评价“情节严重”时考虑酌定减轻情节中反映行为的社会危害性程度的情节，而不能一并评价反映行为人的人身危险性的情节。

如果“情节严重”中恶害减去酌定减轻情节中减轻行为的社会危害性情节的善之后，未达到“情节严重”的程度，则应认定无罪；如果相减以后，达到或超过“情节严重”的程度，则应认定有罪，并根据超过的量、酌定减轻情节中反映行为人的人身危险性的情节以及威慑的目的，确定相应的刑罚。

第三个问题的本质即同一酌定减轻情节能否在定罪和量刑中重复评价。

笔者对此持否定态度。

持肯定观点的认为在某些犯罪情节可以重复评价，如未成年人犯罪在定罪时要考虑其未达到刑事责任年龄，量刑时要考虑对其从轻或减轻处罚。

但是，“情节严重”与酌定减轻处罚竞合具有其特殊性：第一，他们都是概括性规定，因而部分内容重叠。

作为构成要件的“情节严重”要件中考虑的行为社会危害性包括反映减轻行为社会危害性的情节，而在前述未成年人犯罪中，主体方面的要件并不包括“未成年人应当从轻或减轻处罚”的意蕴；第二，认定“情节严重”过程中己全面考虑表明减轻行为的社会危害性情节的内容，没有任何遗漏，而在前述未成年人犯罪中，定罪时只考虑刑事责任年龄，没有考虑未成年人应当从轻或减轻处罚。

因此，同一酌定减轻情节如果在定罪时己经被全面评价，在量刑中即不能重复评价。

综上，作为构成要件的“情节严重”与酌定减轻情节竞合时，
应在“情节严重”要件中一并评价酌定减轻情节中反映减轻行为社会危害性的情节；综合权衡后，如未达到“情节严重”程度，应认定无罪，达到或超过“情节严重”的程度，则应认定有罪，并根据超过的量和酌定减轻情节中反映行为人的人身危险性的情节，确定相应的刑罚；在定罪中己考虑的酌定减轻情节中反映减轻行为的社会危害性的情节不能在量刑中重复评价，酌定减轻情节中体现较小的行为人的人身危险性的情节应在量刑中考虑。

二、作为法定刑升格条件的“情节严重”与酌定减轻处罚竞合
（一）作为法定刑升格条件的“情节严重”概述
现实中有的犯罪法定刑幅度较宽，如果只规定一个量刑档次，必然导致量刑幅度较大，赋予法官过大
的自由裁量权。

因此，刑法分则往往将“情节严重”作为法定刑升格条件，区分不同的量刑档次。

作为法定刑升格条件的“情节严重”与酌定减轻处罚竞合指量刑时，行为既达到法定刑升格条件的“情节严重”程度又具有酌定减轻情节。

刑法实施活动分定罪与量刑。

量刑指人民法院对具体的犯罪分子依法裁量，决定刑罚的审判活动，即量刑是分配刑罚的活动，应当遵循刑罚本质的要求。

刑罚的木质是报应与功利的折中，量刑既要追求报应正义，又要实现功利效果，也就是说，量刑既要考虑作为报应前提的行为的社会危害性，又要兼顾作为功利前提的行为人的人身危险性。

确定情节是否达到法定刑升格所需的严重程度是量刑的重要内容，因此，评价作为法定刑升格条件中的“情节严重”也要包括行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性两方面要素。

（二）竞合关系的解决
作为法定刑升格条件的“情节严重”既包括反映行为严重的社会危害性、行为人较大的人身危险性的情节，又包括体现减轻行为的社会危害性、行为人的人身危险性的情节，“情节严重”所指情节与酌定减轻情节是包含与被包含关系。

因此，二者发生竞合时，直接将表明行为严重的社会危害性，行为人较大的人身危险性的“恶”、“害”、“再犯可能性”与反映减轻行为社会危害性、行为人人身危险性的“善”“利”“矫治可能性”一并相减。

如果相减后未达到法定刑升格的“情节严重”程度，则不适用较重法定刑；如果达到或超过法定刑升格的“情节严重”程度，则适用较重量刑档次，并根据超过的“恶”、“害”、“再犯可能性”以及威慑的目的等确定刑罚。

评价“情节严重”时已考虑的酌定减轻情节，不得重复评价。

有时，同一犯罪既包括作为构成要件的“情节严重”又包括作为法定刑升格条件的“情节严重”。

例如刑法第273 条规定，挪用用丁J 立救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

这种情形下，因为酌定减轻情节中减轻行为的社会危害性的情节已经在定罪中予以评价，所以在裁量犯罪是否达到法定刑升格的“情节严重”时不再考虑。

仅将定罪后剩余的反映行为严重社会危害性的恶害、反映行为人人身危险性的“再犯可能性”与酌定减轻情节中反映减轻犯罪人的人身危险性的“矫治可能性”相减，如果相减后未达到法定刑升格的“情节严重”程度，则不适用较重法定刑；如果达到或超过法定刑升格的“情节严重”程度，则适用较重量刑档次，并根据超过的“恶”、“害”、“再犯可能性”以及威慑的目的等确定刑罚。

评价“情节严重”时己考虑的酌定减轻情节，不得重复评价。

按照上述规则解决作为法定刑升格的“情节严重”与酌定减轻处罚竞合关系，可以得出一个结论：一旦确定适用“情节严重”的量刑档次，就不能再酌定减轻处罚。

因为酌定减轻处罚情节的内容己被全部评价。

注释：
○1张明楷．刑法分则的解释原理．中国人民大学出版社．2004年版．第225页
参考文献：
[1]高铭暄．中国刑法学中国人民大学出版社．. 1989年版．
[2]邱兴隆．关于刑罚的哲学刑罚根据论．中国检察出版社．2004年版．
[3]胡学相．量刑的基本理论研究．武汉大学出版社．1998年版．。