私法方法在司法实践中的运用

私法方法在司法实践中的运用(一)

摘要]社会关系客观上划分为私人关系和公共关系两大领域，法律规范相应划分为私法规范和公法规范两大体系，法律方法因此有私法方法和公法方法之分。私法方法是保护私权的法

律方法，它允许个人在社会生活中自由行使民事权利，并在发生民事争议或纠纷时，自由处

分实体权利和诉讼权利，国家一般不予干预。在社会生活领域和纠纷解决活动中，私法方法

具有自由处分、自由协商和非强制性的特点。在法律运行的各个环节，私法方法是一种优先

适用方法。在不损害司法权威的前提下，私法方法在司法实践中应当得到广泛运用。

关键词]私法方法公法方法司法实践

社会关系因性质不同而区分为私人关系和公共关系两大领域。法律因调整对象和调整方法不

同而区分为私法和公法两大体系。自罗马法以来，公私法的划分一直是大陆法系国家法律体

系的基本结构。尽管二十世纪以来，随着国家干预经济的加强和行政权力的扩张，出现了所

谓“私法公法化”、“公法私法化”和“公私法融合为社会法”的趋势，1 但社会关系和法律体系的基本结构并未发生根本改变。我国建国后长期否认公私法划分的事实，随着改革开放和民

主法制建设的推进，公私法划分已成为法学界共识，公私法的区别被认为是现代法律秩序的

基础，建立法治国家的前提。1 但由于法学界对公私法划分长期存在争议，司法观念受到职权主义诉讼模式的影响，以及公私法交融渗透趋势引致的认识分歧，2 应当如何运用私法方法解决矛盾纠纷，充分发挥人民法院在建设和谐社会中的职能作用，是在司法实践中亟待重

视的现实问题。

一、私法方法是定纷止争优先运用的法律方法

私法方法是保护私权的法律方法，3 它允许当事人在社会生活中自由行使民事权利，并在发生民事争议或纠纷时，自由处分实体权利和诉讼权利，国家一般不予干预。在私人生活领域

和纠纷解决活动中，私法方法具有自由处分、自由协商和非强制性的特点。

私法方法的实体法律依据是私法规范。私法规范是规范、调整私人关系的法律规范的总称，其内容主要是私人领域的权利义务关系。与其相对应的公法规范则是规范、调整公共权力关系，以及公共权力与私人关系的法律规范的总称。传统法学理论对公私法的划分偏重法律体

系的中观层面，即以法律部门为标准划分公法部门和私法部门，认为公法主要包括宪法、行

政法、刑法和诉讼法等，私法主要是指民商法。但新说认为，公私法规范的相互交融渗透的

趋势，以法律部门为标准划分公私法规范并不科学，应当从微观层面即以法律规范为标准划

分为公法规范和私法规范，私法规范主要存在于民商法之中，公法规范则主要存在于宪法、行政法、刑法、诉讼法等部门公法之中。4 私法规范和公法规范的性质和特征，决定私法方法和公法方法的性质和特征。私法规范一般属于任意性规范，适用私法自治原则。“所谓私法自治，即在民事生活、经济生活领域，由当事人自己协商他们之间的权利义务关系，原则

上国家不直接干预，只在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才出面进行‘第二次干预’，也就是由司法机关以仲裁者的身份对当事人之间的纠纷作出裁判。”1因此，对私人关系，公权力一般不予干预，个人协议就是“法律”，个人享有广泛的自由，可以为法律未

加禁止的任何行为。而公法规范一般是强制性规范，当事人不得变更和规避公法规范；对公

共关系，公法严格限制公权力的行使，禁止为法律未授权的行为。概言之，公法方法是强制性、非此即彼的方法，私法方法则是非强制性的、自由处分、自由协商的方法。这种强制性

与非强制性的根本区别既体现在私人生活、民事权利行使过程之中，也体现在解决矛盾纠纷、

维护民事权利的过程之中。

私法自治原则，在民商法规范中有最充分的体现，如在合同法上表现为合同自由，在物权法

上表现为所有权自由，在婚姻法上表现为婚姻自由，在继承法上表现为遗嘱自由。但民商法

被划入私法范畴，并不是说民商法规范都是任意性规定，都只能适用非强制性方法。行政法、

劳动法被划入公法范畴，也不是说行政法、劳动法规范都是强制性规范，都只能适用强制性

方法。社会关系的复杂性，以及法律方法综合运用的需要，私法部门必然融入带有公法性质（强制性）的法律规范。王轶教授认为，合同法针对不同类型的利益冲突而设计了相应的法

律规范，进行相应的法律调整。合同法上的利益冲突包括合同当事人之间的利益冲突、合同

当事人与特定第三人之间的利益冲突、合同当事人利益与国家利益之间的冲突、合同当事人

利益与社会公共利益之间的冲突等四种类型。合同法因此设计了任意性规范、倡导性规范、半强制性规范、授权第三人法律规范和强行性规范。法官办案的基本功，就是根据利益冲突

的类型，正确识别相应的合同法规范，依法作出正确判决。2 王轶教授关于合同法规范类型

的分析，同样适用于其他私法规范。私法规范的基本属性是非强制性，但并不排斥特定情形

下的强制性。此种强制性并未改变私法规范的本质属性。因为当事人违反此种强制性私法规范，可能导致民事行为无效，并承担民事行为无效的民事责任。这种责任仍然属于私法责任，

而不是公法责任。如果当事人的行为既违反私法规范，又违反行政法规范或者触犯刑律，则

必须同时承担私法责任和公法责任。两种责任的性质和功能不同，不能互相代替。

在法律运行的各个环节，私法方法是一种优先适用的方法。其依据是：（一）建设法治国家

的基本要求。人民主权原则是宪法的基本原则，“权利本位”是法治国家的法律体系的基本精神。依法保护公民权利，限制公权力是法治的基本内涵。保护公民权利和民事权利，既是公

权力存在和行使的前提，也是公权力行使的边界。公民因民事权利发生纠纷或争议，最先解

决方法是当事人协商与和解，协商和解不成，才通过诉讼或诉讼外纠纷解决方式来处理。即

使在诉讼活动中，私法方法也是优先运用的方法，应当允许当事人根据私法规范、善良风俗

进行协商和解，自行处分其民事权利和诉讼权利，最大限度地减少社会对立面，实现法律效

果和社会效果的有机统一，达到定纷止争的根本目标。近年来，司法实践中借鉴美国辩诉交

易制度而试行的刑事和解制度，就是私法方法优先适用精神的具体表现。1（二）优先适用私法方法，是协调国家法与“民间法”冲突的有效途径，运用道德规范填补法律漏洞的有效方法。所谓“民间法”，包括各种行业规则、乡规民约、风俗习惯等社会规范，它们游离于国家

法律体系之外，在市民社会、乡土社会（特别是少数民族地区）有深刻影响，植根于人们的

思想观念之中，是特定社会群体的生活习惯和道德规范。在司法实践中，对与法律没有根本

冲突的民间法采取宽容的态度，允许当事人适用相关民间法规范，协商处分其民事权利，实

质上是尊重人情和伦理，有利于促进司法和谐，并无损于法律的统一和司法权威。2

既然私法方法是一种优先适用的方法，当公法方法与私法方法对私权保护发生重合时，私法

方法应当是最优选择，公法方法则是最后选择。公法方法“越位”，甚至企图“取代”私法方法是与法治精神背道而驰的。2006 年 10 月，重庆市人大常委会制定《重庆市计算机信息系统

安全保护条例》曾因“公法崇拜”受到媒体的批评。《条例》规定，“在网上发布侮辱他人的信息、散布不利于他人的言论、进行人身攻击、诋毁他人形象等行为”，对个人处以 1000 元以

上 5000 元以下罚款，对单位处以 3000 元以上 1.5 万元以下罚款，并处以 5 日以下拘留。舆