存疑不捕

不批准逮捕的适用及存在的

问题、改革建议

侦监科赵媚珑

【内容摘要】不批准逮捕权是法律赋予人民检察院在审查刑事案件中，依法对不符合逮捕条件的嫌疑人作出的一种审查处理权，但现有法律对如何适用不批准逮捕条件却没有详尽的规定，使得在实践操作中出现因认识不同导致不批准逮捕适用不一致的现象发生，不利于维护法律的公正性和严肃性。因此，有必要就如何解决这一问题进行探讨。

【关键词】不批准逮捕适用问题改革建议

逮捕是一种限制人身自由最为严厉的强制措施，因此刑事诉讼法中规定了严格的逮捕条件，即只有同时具备“有证据证明有犯罪事实”、“可能判处徒刑以上刑罚”、“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要”三个条件时，才可适用逮捕这一强制措施，缺少其中任何一个条件，都不能适用。不批准逮捕权是法律赋予人民检察院在审查刑事案件中，依法对不符合逮捕条件的嫌疑人作出的一种审查处理权，但现有法律对如何适用不批准逮捕条件却没有详尽的规定，使得在实践操作中出现因认识不同导致不批准逮捕适用不一致的现象发生，不利于维护法律的公正性和严肃性。

一、不批准逮捕的适用

依据《人民检察院刑事诉讼规则》第八十九条、第九十条规定，不批准逮捕有三种情形：即不涉嫌犯罪、不可能判处徒刑以上刑罚、无逮捕必要。

㈠不涉嫌犯罪的情形

1、法律明确规定不追究刑事责任的情形

刑事诉讼法第十五条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤消案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。(1)情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪的;(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除处罚的;(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。

2、根据法律法规可不作为犯罪处理的情形

主要指有关刑事案件方面的司法解释。如最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二项规定：盗窃公私财物已达“数额较大”的起点，但情节轻微，可不作为犯罪处理的几种情况（包括未成年人、全部退赃退赔、主动投案、胁从犯等等）。这里做指的“可不作为犯罪处理”，其前提是行为已构成犯罪，但情节轻微，属于酌定的不捕条件。

3、刑法规定的不负刑事责任的正当防卫、紧急避险行为。

在我国刑法第二十条、第十一条明确规定，正当防卫、紧急避险，不负刑事责任。但防卫过当、避险过当应当负刑事责任，但应减轻或者免除处罚。

㈡事实不清、证据不足的情形

1、没有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的情形

⑴仅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而无其它已查证属实的证据佐证的；

⑵共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且无其他证据证明犯罪嫌疑人实施了共同犯罪行为的；⑶犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的；⑷没有直接证据，而间接证据又未形成相互印证链条的；⑸证明未成年的犯罪嫌疑人在实施被指控的犯罪时达到刑事责任年龄的证据不足的，证明患有间歇性精神病的

犯罪嫌疑人在实施被指控的犯罪时系精神正常的证据不足的。

2、证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据收集不合法的情形

⑴采取刑讯逼供、暴力取证或者以威胁、引诱、欺骗等方法取得的言辞证据；⑵物证、书证、视听资料、勘验检查笔录的提取不符合法律规定的办案程序；⑶无鉴定资格人所作出的鉴定结论。

㈢涉嫌犯罪但无逮捕必要的情形

1、适用无逮捕必要的法定情形

⑴有证据证明有犯罪事实，但不可能判处徒刑以上刑罚。对于可能免刑、相对不起诉或者可能只判管制、拘役或者独立适用附加刑的，应不予批捕。

⑵不宜逮捕的特殊情形

刑事诉讼法第六十条第二款规定，犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病、或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法。

2、适用无逮捕必要的酌定情形

主要指以下七种情形：⑴属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；⑵主观恶性较小的初犯、偶犯、从犯、胁从犯，犯罪后自首、立功、积极退赔、确有悔罪表现的；⑶过失犯罪；⑷犯罪情节较轻，双方当事人已达成民事调解协议的轻伤犯罪和交通肇事犯罪；⑸有悔罪表现的未成年人或者在校学生，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的；⑹不适宜羁押的老年人或者残疾人；⑺可能判处三年以下有期徒刑、不予羁押确实不致再危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的。

二、不批准逮捕适用中存在的主要问题

为了解不批准逮捕条件的适用现状，笔者对2006年新余市检察机关所受理的刑事逮捕案件进行统计，详细查阅了20件不批准逮捕案件

的审查逮捕意见书，从中发现了在司法实践中不批准逮捕的适用存在的一些问题。

（一）“可能判处徒刑以上刑罚”适用上存在差异。

“可能判处徒刑上刑罚”是检察机关对犯罪嫌疑人犯罪行为所需判处刑罚的一种判断，而并非是终局性结论，终局性结论只能由审判机关依法做出。虽然刑法还规定了对每种犯罪的处罚可适用几种刑罚，但最终判处何种刑罚属于法官的自由裁量权的范围之列。检察机关和审判机关对能否判处徒刑以上刑罚存在很大差异。如2006年，新余市检察机关共办理刑事自侦部门移送审查逮捕案件546件901人，经审查，批准逮捕481件794人，不批准逮捕65件107人，其中以无逮捕必要不捕的36件54人，分别占批准逮捕件数和人数的6.6%和6.8%；但全市所批捕的案犯被法院宣告缓刑、判处拘役、管制、单处附加刑或免予刑事处罚，就占了逮捕总人数的26.4%。该市某法院对盗窃4573元的袁某（已捕）判处有期徒刑两年，而对盗窃3454元的夏某（已捕）仅单处罚金。

此外，当前出现了流窜作案、外地人犯罪案件呈上升趋势。这些流窜作案人和外地人在本地无户口、无保证人、无规定收入、无固定住所，即使可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑，如对其采取除逮捕外的其他强制措施则难以保证刑事诉讼程序的顺利进行。

（二）“社会危险性”适用缺乏依据

刑事诉讼法第五十一条、第六十条规定了对于可能判处有期徒刑以上刑罚且不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取取保候审或监视居住。由此可见，“社会危险性”是采取逮捕或取保候审等措施的重要依据，也是“无逮捕必要”的直接标准。目前，因“社会危险性”没有细化的客观标准，上级检察机关也没有详细的规定，在司法实践中，“社会危险性”的大小主要依靠案件承办人的主观判断，