浅析《民法典》第388条“其他具有担保功能的合同”——以再担保为例

摘要：中小企业“融资难”，其根本原因在于中小企业抗风险能力弱、企业信用体系不完善，担保能力偏弱。《民法典》在传统担保方式之外，在388条规定“其他具有担保功能的合同”肯定了非典型担保的法律效力。再担保作为一种非典型担保能够有效地分散融资风险、提高中小企业的担保能力，助力中小企业的稳健发展。

一、问题的引出

某互联网平台欲与某银行达成框架合作协议，由该互联网平台向银行推荐有融资需求的企业客户，在该合作方案项下全部贷款业务由该互联网平台、融资企业法定代表人提供连带责任保证担保，并由该互联网平台的实际控制人为该互联网平台提供连带责任保证担保。由此，引出本文要讨论的主题：不是典型担保，但交易各方确有设置担保真实意思情况下，法律的理解与适用问题。上述案例中，互联网平台的实际控制人为该平台承担的保证债务连带担保责任，就并非传统的连带保证责任。

我们认为，该种担保方式是有别于传统担保方式的非典型担保。根据《民法典》第三百八十八条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。上文中的互联网平台和银行，双方根据真实意思表示签订的框架合作协议，在不违背法律的强制性规定的前提下为真实有效。对此，《九民纪要》也认为：要充分发挥担保对缓解融资难、融资贵问题的积极作用，不轻易否定新类型担保、非典型担保的合同效力及担保功能。案例中，互联网平台的实际控制人提供的担保并非是典型的抵押或者质押，而是“其他具有担保功能的合同”所涵盖的一种担保形式——我们认为该等担保系再担保，符合再担保的特点。

二、再担保的特点及方式

再担保的实质是担保链条的延续，通过担保人与再担保机构签订再担保合同，由担保人向再担保机构支付再担保费用，当担保人不能独立承担担保责任时，再担保机构按照合同约定的比例承担责任或者承担一般连带责任。再担保机制

的建立和完善，有助于分散担保机构的风险，从而进一步有助于企业融资，对于经常面临融资困境的中小企业而言，无疑是雪中送炭。

再担保的设立需要在主担保存在的前提下，由担保机构和再担保机构进行明确约定，再担保方式主要采用固定比例再担保、溢额再担保和联合再担保三种[注1]：

(一) 固定比例再担保

主要是通过担保机构和再担保机构事先在合同中约定固定的比例，再担保机构按照该比例收取再担保费用，当担保机构不能承担担保责任时，也按照该比例承担损失。

(二) 溢价再担保

溢价再担保主要有两种模式，第一种是直接由再担保机构承担超过担保机构预定限额的担保责任，第二种是由担保机构和再担保机构共同承担担保责任，但是对于超过担保机构预定限额的部分由再担保机构承担，以实际承担损失的比例分配担保费用。

(三) 联合再担保

联合再担保是指对于数额较大的或超过担保人规定担保能力较多的单项担保业务，经协商一致，可由担保机构共同与被担保人签订委托保证协议，共同与银行签订保证合同，双方按各自承担责任的比例承担相应的权利和义务。[注2]

值得注意的是，上述三种模式中，承担再担保职能的主体是专门从事再担保义务的法人，至于自然人能否成为再担保人则未给予明确。我们认为既然《民法典》在其第三百八十八条肯定了“其他具有担保功能的合同”的效力，那么

“具有担保功能的合同”主要应该考察合同各方对担保内容的合意，至于主体为自然人或者法人则在所不论。换言之，自然人亦可以作为再担保人。

三、我国再担保机制的主要模式

相较于日本、韩国、美国等建立中小企业信用再担保制度较早的国家而言，我国再担保机制的发展和起步相对较晚，2007年由国家改革和发展委员会首次确定安徽、江西、深圳、北京、广东等10个再担保体系试点省市，2008年全国首家由政府出资设立的省市级再担保公司——北京中小企业信用再担保有限公司于北京成立，标志着我国再担保业务的正式开展。各个试点城市根据国家改革和发展委员会的统一规划和指导，结合各个试点地区的具体情况不断探索和实践，逐步形成再担保的运作机制。

目前我国现有的再担保机构主要是以省（自治区）为单位，以新成立或者重组的方式进行组建，资金的来源主要依靠省级政府财政出资（再担保机构建立前期尤为突出），再担保的方式主要有一般再担保、强制再担保和自动再担保。在实践中，各个地区的再担保机制也略有不同，主要有以下几种：

(一) 安徽模式

该模式主要是通过在安徽省信用担保集团下设立再担保部门，由再担保部门与市级担保机构签订再担保协议，对市县担保机构在担保余额内提供全额再担保，而这些担保机构主要是由政府投资设立的，作用更多地体现在为担保机构增加信用，因此中小企业并未受益太多。

(二) 江西模式

该模式主要是通过江西信用担保有限公司运作欧盟江西信用担保基金（由江西省财政和欧盟共同出资），由其下设的信用担保委员会对项目作出是否提供再担保的决定。当企业向金融机构提出融资申请时，首先由市县担保机构向金融机构提供担保，再由省级再担保机构向市县担保机构提供再担保，由担保机构

和再担保机构共同承担风险，再担保机构承担最高不超过50%的风险。在该模式下，金融机构不用承担风险，解决了金融机构的后顾之忧，因此大大降低了中小企业的融资门槛，但是也容易造成巨额的不良资产。

(三) 深圳模式

该模式主要是由深圳市政府率先搭建起自主创新再担保的运作平台，再由政府财政出资60%、金融机构会员认购余下的40%，由政府、担保机构、银行以及企业分散承担风险，从而降低贷款的门槛，增加中小企业信用贷款的额度。

(四) 北京模式

该模式的核心在于北京中小企业信用再担保有限公司，该再担保公司是全国首家设立的再担保公司，完全由北京市政府出资，由北京市国资公司承担出资人代表职责，该再担保模式给政府财政带来巨大压力。

(五) 广东模式

该模式主要是先由14家担保机构认购再担保基金,但由于没有财政资金注入,再担保基金一直无法正常运转。直到2008年广东省财政出资10亿组建省级再担保公司,广东省多层次的信用担保体系才初显轮廓[注3]，该模式的特点为多层次的信用担保体系。

四、我国再担保机制的发展特点及建议

在我国再担保机制发展的初期，主要呈现出以下特点：相关法律法规体系建设滞后、各地的运作模式混乱、中小企业信用体系建设不健全、再担保资金来源单一，导致这些问题的主要原因是建立再担保制度初期法律法规不完善，导致各个试点省市在再担保业务开展中没有明确的方向，作为一种新兴的金融工具，各个金融机构持谨慎态度，所以再担保公司的初始资金来源主要是政府财政，大部分再担保公司在担保对象的选择较为严苛，主要为政府投资设立的企