婚内强迫性交行为的刑法学分析

第24卷　第1期2010年1月

湖　南　大　学　学　报(社会科学版)

Journal of Hunan University(Social Sciences)

Vol.24,No.1

Jan.2010婚内强迫性交行为的刑法学分析3

段启俊,黄骥骦

(湖南大学法学院,湖南长沙　410082)

[摘　要]婚内强迫性交行为指婚姻关系存续期间,丈夫以暴力、胁迫或者其他手段,违背妻子意志,强迫妻子性交的行为,包括婚内一般强迫性交行为和婚内严重强迫性交行为。婚内强迫性交行为不等同于婚内强迫性行为和婚内强奸。婚内一般强迫性交行为由婚姻法和伦理道德调整;对婚内严重强迫性交行为,刑法可以明确规定为犯罪,罪名可确定为婚内强奸罪,并根据情节的严重程度适用不同的法定刑。

[关键词]婚内强迫性交行为;婚内强迫性行为;婚内强奸;强奸罪

[中图分类号]D914 [文献标识码]A [文章编号]1008—1763(2010)01—0124—05

Criminological Analysis of Compulsive

Sexu al Intercourse Within Marriage

DUAN Qi2jun,HU AN G Ji2shuang

(Law School,Hunan University,Changsha　410082,China)

Abstract:Comp ulsive sexual intercourse wit hin marriage can be defined as follow:during present mar2 riage,a husband goes against his wife’s will to have sex wit h her by force or ot her coercive met hods,inclu2 ding common comp ulsive sexual intercourse wit hin marriage and serious co mp ulsive sexual intercourse wit hin p ulsive sexual intercourse wit hin marriage is not comp ulsive sexual behavior wit hin marriage or marital mo n comp ulsive sexual intercourse wit hin marriage can be regulated by mar2 riage law or moral;as to serious comp ulsive sexual interco urse wit hin marriage,criminal law can interfere wit h marital rape and different legal p rescribed p unishment can be applied in accordance wit h t he severity of different circumstances.

K ey w ords:comp ulsive sexual intercourse wit hin marriage;comp ulsive sexual behavior wit hin mar2 riage;marital rape;rape

最近几年来,上海、安徽、四川、河南等地先后发生了丈夫强迫妻子性交的案件,司法机关在处理这类案件时做法各异,这引起了我国法律界的广泛争论与深度思考:婚内存不存在强奸?丈夫能否成为强奸罪的主体?如果构成犯罪,在定罪量刑上是否有别于普通强奸罪?

一　婚内强迫性交行为与相关概念的比较

(一)婚内强迫性行为与婚内强迫性交行为

婚内强迫性行为是指在婚姻关系存续期间,丈夫违背妻子的意志,以暴力、胁迫或其他手段强行与之发生性关系的行为。[1]相当一部分学者认同了这一概念的使用,甚至把婚内强迫性行为直接称为婚内强奸。

而婚内强迫性交行为是指婚姻关系存续期间,丈夫违背妻子的意志,以暴力、胁迫或者其他手段,强迫妻子性交的行为。

从表面上看,上述两个概念没什么差异,但笔者认为,实质上,这两个概念是存在较大差异的。婚内强迫性行为这一概念的使用与现行刑法第236条的规定在理解上会产生冲突。婚内强迫性行为应当包

第1期段启俊,黄骥骦:婚内强迫性交行为的刑法学分析

括婚内强行发生的一切性行为,如强迫要求口交、肛交等行为。而刑法第236条规定的强奸犯罪行为,仅指男对女的强迫性交行为,即男性生殖器强行插入女性生殖器的行为,不包括强行发生的其他性行为。如,妻子同意性交而不同意肛交,但丈夫强迫肛交的行为,就属于婚内强迫性行为,而不属于婚内强迫性交行为。从研究婚内能否构成强奸这一视角来看,婚内强迫性行为这一概念失之过宽,而婚内强迫性交行为这一概念可以将婚内强行发生的其他性行为排除在我们讨论的范围之外。故本文舍弃婚内强迫性行为概念,而使用婚内强迫性交行为概念。

(二)婚内强奸与婚内强迫性交行为

婚内强奸,在笔者看来,应当是指在婚姻关系存续期间,丈夫违背妻子的意志,以暴力、胁迫或者其他方法强行与妻子发生性交的犯罪行为。而婚内强迫性交行为可以包括婚内一般强迫性交行为和婚内严重强迫性交行为。婚内一般强迫性交行为是否也要认定为婚内强奸,进而实施刑事追究呢?

罗素说过:妇女在婚姻中忍受的不情愿的性关系总数,比卖淫中恐怕要大得多。[2]据日本、美国等国家的调查,20%以上的妇女有被丈夫强迫发生性行为的经历。考虑到性问题的隐私性,实际的数字可能更大。我国上海、北京等城市的调查结果与国外大致接近。①日本内阁府于2006年4月14日发布的关于家庭暴力的调查表明,在接受调查的2328名已婚者或离婚者中,遭受或曾遭受丈夫肉体虐待、精神折磨、被强迫进行性交的女性占33.2%,其中10.6%的人多次受害。②

如此高比例的婚内强迫性交,如果都认定为强奸犯罪,那么,不仅一大批丈夫将受到刑事追究,而且,还将破坏甚至摧毁一大批婚姻家庭,进而危害整个社会。换句话说,对婚内强迫性交行为不能都以婚内强奸论处,尤其是对其中的一般强迫性交行为更不能以婚内强奸论处。当然,对于其中的严重强迫性交行为,由于符合强奸罪的构成要件,在被害人告诉并且有足够证据的情况下以强奸罪追究其刑事责任是必要的。由此看来,婚内强迫性交行为并不等同于婚内强奸。

通过以上对婚内强迫性交行为与婚内强迫性行为、婚内强奸行为的比较可以看出,在研究婚内是否存在强奸犯罪这一视域内,婚内强迫性交行为这一概念的使用较之婚内强迫性行为概念的使用更为严

谨、科学;婚内强迫性交行为并不等同于婚内强奸;婚内一般强迫性交行为不构成婚内强奸;只有婚内严重强迫性交行为才能构成婚内强奸。

二　国外与中国港台地区婚内强迫性交行为可以构成强奸犯罪的立法概况

在古代西方国家,通常认为丈夫享有“性豁免权”而阻却婚内强奸的犯罪性。直到20世纪中期以后,随着生产力和科技的高度发展,以及同时期的妇女解放运动的蓬勃开展,丈夫性豁免的正当性才得到人们的反思。继而普遍认为:在夫妻关系中,妻子不是被动的性接受者,一方面她可以是主动的性要求者;另一方面,她对违反自己意志的性要求有权予以拒绝,而丈夫应当对此表示尊重。

(一)美国

最早取消丈夫豁免原则并对西方国家产生重大影响的是美国。1980年美国模范刑法典承认在夫妻分居条件下的丈夫强奸罪。[3](P147)1980年,美国一妻子告丈夫强奸获胜。[4](P532)1984年,纽约州法官霍查勒指出,“在处理有婚姻关系和无婚姻关系的强奸案方面,不应有理性的分歧。”[3](P148)1993年,北卡罗莱州成为美国最后一个废除丈夫豁免的州。

(二)英国

1991年10月23日,英国上议院在审理“皇室诉R”时,最高法院大法官金斯爵士指出:“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶,而是平起平坐的性伙伴。”[5](P55-56)并做出判决:妻子不需通过法律程序,而只要表达离开丈夫的企图,就已经撤销“婚姻同意/权利”,有权控告丈夫强奸。1992年1月13日,英格兰法律委员会发表报告,赞成落实“皇室诉R”案的判决,完全取消“婚姻同意/权利”的理念以及“婚内强奸豁免权”。1994年英国《性罪行(修订)法例》中“非法性交”一词被划去,间接废除了丈夫豁免权。

(三)德国

1998年的《德国刑法典》第177条对强奸罪进行了新的定义,即“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为,或让其与行为人或第三人为性行为”的是强奸罪。[6](P98)该定义放弃了1975年刑法中强奸罪系“婚姻外性交行为”的规定。

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