中国间接代理制度之重构范本

、问题的提出

我国《民法通则》在第四章第二节代理中明确规定代理是“代理人在代理权限，以被代理人的名义实施法律行为。”即代理只限于直接代理。又在《合同法》的行纪合同和委托合同中分别对行纪人或代理人以自己名义为委托人或被代理人的利益为行纪或代理行为做了规定。《合同法》的这些规定虽然一定程度上适应了我国市场经济和对外贸易的发展，有其进步性，但是由于《合同法》并没有解释其制度根源，因此导致了一系列的纷争，最具代表性的争论是这些规定是否是关于间接代理的规定?有的学者认为，中国没有间接代理，这些规定不属于间接代理。有的学者认为这些规定便是间接代理制度的体现。制度根源的不明确，不仅导致了代理制度的理论框架松散不成体系，更抑制了这些规定的再度发展和完善。

因为我国国民对生活质量的要求逐渐提高，要求法律对弱势群体人性化关怀的呼声渐高，以及具有商事特征的行为渗透到各个民事领域，又因为市场经济迅速发展，尤其是对外贸易的扩大和繁荣，挖掘上述规定的制度根源，系统的解决存在于这些规定之中的理论和实践上的矛盾和纰漏，建立关于代理的完善体系成为现今不可忽视的重要课题。

、间接代理的法律界定

（一）间接代理概念的重新界定

间接代理的概念出现在欧洲中世纪。它的出现基于两个不容忽略的背景：其一，在罗马法早期，因为罗马法严格奉行“债只能自为”，即“任何人之所为，均是为其自己所为”⑴的法律原则，无论在普通民事领域还是商事领域，代理制度都受到严格否认。其二，欧洲中世纪，手工业分工的扩大和地区生产的专门化，使商品交换更加频繁，区域性的市场扩大，国际贸易进一步发展。正是在这样的背景之下，间接代理制度应运而生。间接代理制度以“债只能自为”的观点为基础，指行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理人与本人之部关系，而移转于本人的制度。并且，当时间接代理制度主要体现在行纪制度上，行纪人受他人的委托以办理商品购入、贩卖或者其他交易事务并收取一定佣金的。

19 世纪，随着直接代理作为一种意识形态显现出来，近现代法典纷纷承认了直接代理，并甚至将直接代理等同于代理。例如，1804年《法国民法典》⑵

第 1 984条规定：委托或代理是指，一人依此授权另一人以委托人的名义，为委托人完成某种事务的行为。法国的商事代理也仅限于直接代理，《法国商法典》⑶中1991年6月25日第91- 593号《关于商业代理人与其委托人之间关系的法律》第一条第一款规定，商业代理人指，作为独立职业，不受雇用合同约束，以制造商，工业者，商人或其他商业代理人名义，为他们利益进行谈判，并通常签订采购，销售，租赁或提供服务的合同，且将其作为经常性的职业的代理人。又例如1900年《德国民法典》⑷第164条第一款明确规定：代理人在其代理权限，以被代理人名义所作的意思表示，直接为被代理人和对被

代理人发生效力。可见，直接代理作为一种归属规已经为时代所接受，“债只能自为”的思想已经随着直接代理的出现枯萎凋零。

随着“债只能自为”思想的失落，间接代理制度失去其得以存在的一块异常重要的理

论基石，其地位发生了极大的动摇，类似中世纪间接代理的制度仅在很有限的领域出现。根据《德国商法典》⑸第84条第一款规定，缔约代理人须以企业主名义成立交易，仅承认媒介代理人可以以自己名义为代理。又根据我国《合同法》委托合同一章402条和403条规定，受托人可以以自己的名义为合同行为。另外，根据《德商民法典》，《法国商法典》，我国《民法通则》及其他一些大陆法系的商法典或商事规，行纪人必须以自己的名义为委托人进行活动。

说是类似，是因为很容易发现，虽然“以行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为”这一构成要件没有发生改变，但对于法律效果的规定已经有了重大的变迁。《德国商法典》中的媒介代理因为代理人并不需要签订合同，因此也无明确规定此种代理行为的法律效果的必要。我国《合同法》委托合同一章402 条和403 条在具体构成要件上借鉴了英美法系的隐名代理制度，并在法律效果中规了受托人披露义务，委托人介入权和第三人选择权等。虽然行纪合同的规中，基本沿用中世纪间接代理制度的法律效果，但也发生了很大变化，例如《德国商法典》⑹第392条第二款规定了委托人在债权未行让与时有不可主的债权。

基于以上论述，我们可以认为，间接代理的概念应该到了被重新界定的时候。因为法律概念的定义不仅应揭示出该概念所包含的基本容与本质特征，而且应该与时俱进，不能拘泥于传统的，已不合时宜的理解。

基于以上论述，我认为，今天的间接代理概念应重新定义为：指行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为。法律效果在这个概念中的缺失并不会导致概念的不稳定和不全面，而是有助于各国间接代理制度的本土化发展。用一句话说就是：有时候模糊即精确。

（二）间接代理制度与英美隐名代理制度的比较分析

在英美法中，代理法是一个独立的法律部门，如《美国代理法重述》规定了美国的代理制度。普通法将代理区分为三种公开本人的代理（显名），不公开本人的代理（隐名），和不公开本人身份的代理。⑺显名代理指表意人表明其意思表示的法律后果由他人承担，因此代理须以本人名义为之。显名对相对人来说，在于使其能识别代理人为代理人，并知道他的法律关系中真正对方当事人是谁，以在符合信赖的条件下接受代理人的行为。所以代理人之显名，必须公示。⑻隐名代理指未表明本人为何人，只表明为代理人行为。不公开本人身分的代理指以自己名义，为本人利益考虑而为法律行为。英美法中并没有严格的民事代理和商事代理之分。

对于间接代理制度与英美法系隐名代理制度之间的关系，基本上可以归纳

为后面四种观点。一种观点认为：间接代理包括隐名代理和不公开本人身份的代理;⑼另一种观点认为：直接代理就是显名代理，间接代理就是隐名代理。⑽ 也有观点认为，直接代理就是显名代理，间接代理就是隐名代理，而隐名代理就是不公开本人身份的代理。（11）还有观点认为：直接代理包括显名代理和隐名代理，间接代理就是不公开本人身份的代理。（12）

从法律规定的构成要件角度考虑，我比较赞同第一种观点。

间接代理与直接代理最大的区别，就是代理人只能以自己的名义，为被代理人的利