合同风险管理(重要)
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2013-8-6
解释
两种以上解释的：按不利于提供方解释 格式条款与非格式条款不一致： 按非格式条款
合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
案例一(上二中）
供方 苏豪公司 格式合同 “如货物出运后收汇时间超过三个月，则需方扣除退税金额不再付给供方” 法院认定： 中丝公司通过这一条款，完全可以通过控制收汇时间，免 除自己的付款义务，排除了苏豪公司收取货款的主要合同权利, 该格式条款无效。 判决： 购销合同 需方 中丝公司
合同法及合同风险管理
王小咪
首席合伙人 主仸律师
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
对法律的认识
高级：资源——法律为我所用 如合同前期防范、资本运作
中级：武器——自己的权利受到侵犯要自我保护 如买房晚交了要赔偿（80%）
最低级：尺牍、规范——不能犯罪 如杀人、放火（99%）
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
合同的内容
1、当事人的名称或姓名住所； 5、价款或报酬：如闭口价或审计价；
2、标的：如服务、产品或工程；
3、数量； 4、质量；
6、履行期限、地点和方式；
7、违约责任：务必对主要义务约定明确； 8、解决争议方式：仲裁、诉讼。
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
敬请联系：
上海市陆家嘴环路166号未来资产大厦 8E,200120 电话：8621-50122258 传真：8621-50122257 网站：www.sinofine.com 电子邮件：amelia@sinofine.com
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
挂号信
快递
回执保存
回执保存
电传 传真
公章
2013-8-6
邮政快件 回执保存
有证据效力 不确定 电子邮件 要在合同约定 邮箱
可要求确认书、签订确认书生效！ 合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
合同形式及生效时间（三）
要约邀请， 如：招标公告、招股 说明书、拍卖公告、 商业广告
要约邀请
要约
甲
乙
要约是希望和他人订立 合同的意思表示，该表 示应内容具体，且表明 经受要约人承诺，要约 人即受该意思表示约束。 如商场里的标价。
合同法的基本原理
格式条款及格式合同（一）： 如：
要点：
1、重复使用ຫໍສະໝຸດ Baidu 2、事先拟定； 3、未与对方协商。
2013-8-6 合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
格式条款及格式合同（二）： 要求：
公平原则：合理提醒对方注意免除/限制自己责任条款并按对方要求予以说明；
后果：
无效
免除自己责任； 加重对方责任； 排除对方主要权利。
合同法上海市中怡律师事务所
合同风险管理
前期防范
建立合同管理机制
设立专人专岗管理
签约流程控制
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
合同风险管理
前期防范
合同起草
审查
签字、盖章
校对
审批
备案
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
合同风险管理
中期履行督察
履行期
限
对方
合同履
是否违约 自身
合同管理机制持续改善
违约金：不是罚金；赔偿金：
收方违约：双倍返还
百分比 日万分之几 固定金额
支付方违约：不予返还
不超过合同总金额的20% 上限不得超过本金、过高可要求减少
案例：国铁案
2013-8-6 合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
违约责任（二）
违约金
VS
2
赔偿金
可主张赔偿金
实际损失
约定违约金
1
2013-8-6
欠10万 欠5万
甲
次债务人
乙
债务人
丙
债权人
直接起诉甲归还5万
要点：
债务人怠于行使到期债权； 债权人要求代位行使； 但专属于债务人自身的除外，如抚养费。
案例：华舟租赁案
2013-8-6 合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
违约责任（一）
定金：不是订金；
定金
合同前收
VS
违约金
违约后收 按合同违约
合同法的基本原理
合同形式及生效时间（一）
书面
口头
其他形式
合同书
信件
数据电文
不 提 倡
要约 承诺
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
合同形式及生效时间（二）
书面
合同书
信件
数据电文
双方签、章生效
不 提 倡
平信
电报
有证据效力 不常用
签字人
当事人、法定代表人 法定代理人、委托代理人
履行方 式
行变更
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
合同风险管理
对方违约处理
口头提示
律师函
诉讼/仲裁
书面通知
诉前和解
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
合同风险管理
自身违约处理
及时沟通、取得谅解，签署备忘录或相关文件，避免诉讼。
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
谢 谢 大 家！
由行为人自己承担责任！
案例：父亲以儿子名字购房
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
先履行抗辩与不安抗辩（一）：
先履行抗辩：
互负责任，有先后顺序；
先交货
甲
再付款
乙
先履行一方未履行、履行不符合约定
乙
不交货
后履行一方可拒绝履行
甲
拒绝付款
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
案例：正大广场不付进度款停工
中丝公司支付拖欠货款并支付逾期付款利息
2013-8-6 合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
案例二（北海淀）
出版合同 个人 格式合同 在付款计算方式上双方理解产生争议 法院认定： 出版社提供的格式合同，在双方争议理由相当时，应适当 倾向个人，且手写部分更应该被重视 判决： 按个人计算方式支付稿酬，并支付迟延付款的银行同期存 款利息
2013-8-6 合同法上海市中怡律师事务所
出版社
合同法的基本原理
表见代理、越权代理（一）：
表见代理：
没有代理权、超越代理权、终止代理权后 相对人有理由相信行为人有代理权
有效！
案例：昆山花桥案
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
表见代理、越权代理（二）：
越权代理：
没有代理权、超越代理权、终止代理权后 未经被代理人追认 例外：法定代表人、负责人越权的 → 有效！
承诺是受要约人 同意要约的意思 表示。 2013-8-6
承诺（生效）
合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理 缔约过失责任
三种情形:
1、假借订合同，恶意进行磋商 2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实和提供虚假情况 3、有其他违背诚实信用原则的行为
赔偿范围：
1、订立合同所支出，如交通费、通讯费、餐饮住宿费等 2、准备履行或履行合同所支出，如仓储费、运费、保险费等 3、主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用 4、上述费用的利息损失 5、丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失
合同法的基本原理
先履行抗辩与不安抗辩（二）：
不安抗辩：
应当先履行的一方； 有证据证明对方有： ①经营状况严重恶化 ②转移财产、抽逃资金，以逃避债务 ③丧失商业信誉 ④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形
可 中 止 履 行
此条适用较少
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
代位权
解释
两种以上解释的：按不利于提供方解释 格式条款与非格式条款不一致： 按非格式条款
合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
案例一(上二中）
供方 苏豪公司 格式合同 “如货物出运后收汇时间超过三个月，则需方扣除退税金额不再付给供方” 法院认定： 中丝公司通过这一条款，完全可以通过控制收汇时间，免 除自己的付款义务，排除了苏豪公司收取货款的主要合同权利, 该格式条款无效。 判决： 购销合同 需方 中丝公司
合同法及合同风险管理
王小咪
首席合伙人 主仸律师
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
对法律的认识
高级：资源——法律为我所用 如合同前期防范、资本运作
中级：武器——自己的权利受到侵犯要自我保护 如买房晚交了要赔偿（80%）
最低级：尺牍、规范——不能犯罪 如杀人、放火（99%）
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合同法上海市中怡律师事务所
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
合同的内容
1、当事人的名称或姓名住所； 5、价款或报酬：如闭口价或审计价；
2、标的：如服务、产品或工程；
3、数量； 4、质量；
6、履行期限、地点和方式；
7、违约责任：务必对主要义务约定明确； 8、解决争议方式：仲裁、诉讼。
2013-8-6
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敬请联系：
上海市陆家嘴环路166号未来资产大厦 8E,200120 电话：8621-50122258 传真：8621-50122257 网站：www.sinofine.com 电子邮件：amelia@sinofine.com
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合同法的基本原理
合同形式及生效时间（三）
要约邀请， 如：招标公告、招股 说明书、拍卖公告、 商业广告
要约邀请
要约
甲
乙
要约是希望和他人订立 合同的意思表示，该表 示应内容具体，且表明 经受要约人承诺，要约 人即受该意思表示约束。 如商场里的标价。
合同法的基本原理
格式条款及格式合同（一）： 如：
要点：
1、重复使用ຫໍສະໝຸດ Baidu 2、事先拟定； 3、未与对方协商。
2013-8-6 合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
格式条款及格式合同（二）： 要求：
公平原则：合理提醒对方注意免除/限制自己责任条款并按对方要求予以说明；
后果：
无效
免除自己责任； 加重对方责任； 排除对方主要权利。
合同法上海市中怡律师事务所
合同风险管理
前期防范
建立合同管理机制
设立专人专岗管理
签约流程控制
2013-8-6
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合同风险管理
前期防范
合同起草
审查
签字、盖章
校对
审批
备案
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合同风险管理
中期履行督察
履行期
限
对方
合同履
是否违约 自身
合同管理机制持续改善
违约金：不是罚金；赔偿金：
收方违约：双倍返还
百分比 日万分之几 固定金额
支付方违约：不予返还
不超过合同总金额的20% 上限不得超过本金、过高可要求减少
案例：国铁案
2013-8-6 合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
违约责任（二）
违约金
VS
2
赔偿金
可主张赔偿金
实际损失
约定违约金
1
2013-8-6
欠10万 欠5万
甲
次债务人
乙
债务人
丙
债权人
直接起诉甲归还5万
要点：
债务人怠于行使到期债权； 债权人要求代位行使； 但专属于债务人自身的除外，如抚养费。
案例：华舟租赁案
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违约责任（一）
定金：不是订金；
定金
合同前收
VS
违约金
违约后收 按合同违约
合同法的基本原理
合同形式及生效时间（一）
书面
口头
其他形式
合同书
信件
数据电文
不 提 倡
要约 承诺
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合同法的基本原理
合同形式及生效时间（二）
书面
合同书
信件
数据电文
双方签、章生效
不 提 倡
平信
电报
有证据效力 不常用
签字人
当事人、法定代表人 法定代理人、委托代理人
履行方 式
行变更
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
合同风险管理
对方违约处理
口头提示
律师函
诉讼/仲裁
书面通知
诉前和解
2013-8-6
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合同风险管理
自身违约处理
及时沟通、取得谅解，签署备忘录或相关文件，避免诉讼。
2013-8-6
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谢 谢 大 家！
由行为人自己承担责任！
案例：父亲以儿子名字购房
2013-8-6
合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
先履行抗辩与不安抗辩（一）：
先履行抗辩：
互负责任，有先后顺序；
先交货
甲
再付款
乙
先履行一方未履行、履行不符合约定
乙
不交货
后履行一方可拒绝履行
甲
拒绝付款
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案例：正大广场不付进度款停工
中丝公司支付拖欠货款并支付逾期付款利息
2013-8-6 合同法上海市中怡律师事务所
合同法的基本原理
案例二（北海淀）
出版合同 个人 格式合同 在付款计算方式上双方理解产生争议 法院认定： 出版社提供的格式合同，在双方争议理由相当时，应适当 倾向个人，且手写部分更应该被重视 判决： 按个人计算方式支付稿酬，并支付迟延付款的银行同期存 款利息
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出版社
合同法的基本原理
表见代理、越权代理（一）：
表见代理：
没有代理权、超越代理权、终止代理权后 相对人有理由相信行为人有代理权
有效！
案例：昆山花桥案
2013-8-6
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合同法的基本原理
表见代理、越权代理（二）：
越权代理：
没有代理权、超越代理权、终止代理权后 未经被代理人追认 例外：法定代表人、负责人越权的 → 有效！
承诺是受要约人 同意要约的意思 表示。 2013-8-6
承诺（生效）
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合同法的基本原理 缔约过失责任
三种情形:
1、假借订合同，恶意进行磋商 2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实和提供虚假情况 3、有其他违背诚实信用原则的行为
赔偿范围：
1、订立合同所支出，如交通费、通讯费、餐饮住宿费等 2、准备履行或履行合同所支出，如仓储费、运费、保险费等 3、主张合同无效或可撤销时支出的诉讼费用或其他费用 4、上述费用的利息损失 5、丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失
合同法的基本原理
先履行抗辩与不安抗辩（二）：
不安抗辩：
应当先履行的一方； 有证据证明对方有： ①经营状况严重恶化 ②转移财产、抽逃资金，以逃避债务 ③丧失商业信誉 ④有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形
可 中 止 履 行
此条适用较少
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合同法的基本原理
代位权