日本公司设立时董事制度及其借鉴

日本公司设立时董事制度及其借鉴

关键词: 《日本公司法》/设立时董事/资本监管

内容提要: 20XX年《日本公司法》明确规定了股份公司设立时董事制度,其核心在于通过公司设立时董事调查义务、报告义务及其对公司和第三人民事责任的规范,最终约束发起人和股东在公司设立时出资义务的履行。该制度对于推进我国公司法关于发起人、股东出资义务履行制度的完善进而更好地推进公司设立阶段的资本监管及公司债权人保护具有重要借鉴意义。

公司设立时发起人、股东的出资是公司资产信用的原始基础,加强公司设立时发起人和股东出资的监管是公司法的必然要求。为此,必须完善设立阶段的公司资本监管制度,因为“公司法的制度目的能否实现很大程度上取决于公司资本制度是否合理”。20XX年《日本公司法》在取消最低注册资本的行政管制后建立了设立时董事制度,该制度以设立时董事义务及其民事责任为支撑对公司设立时发起人、股东的出资行为发挥着重要的监管功能。我国20XX年修订后的《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)大大放松了公司设立阶段资本的行政管制,但并未规定类似于日本公司设立时董事制度的替代性监管制度,而20XX 年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》[以下简称《〈公司法〉司法解释(三)》]也未涉及该制度的具体构建,因而依然需要从立法层面进行深入探讨。有鉴于此,笔者拟对日本公司设立时董事制度进行剖析,并分析其对我国的借鉴作用,以期对我国公司法的理论和实践有所助益。

一、日本公司设立时董事制度的内容及功能

“设立时董事是指在公司设立之时成为公司董事的人。”设立时董事制度是指关于设立时董事的产生、义务及其法律责任的制度体系。

(一)设立时董事制度的内容

1.设立时董事的资格及产生方式

董事资格是指董事任职的条件,包括积极资格和消极资格,前者是指具备何种条件的人方可成为董事,后者是指法律对不可选为董事的限制性条件。董事资格是确保董事适当履行其勤勉义务的重要基础,《日本公司法》对设立时董事资格作出了要求,这种要求是从设立时董事主体的消极资格而言的,并且具体采用的是公司成立后董事的消极资格标准。《日本公司法》第331条规定股份公司

成立后不具备成为董事资格的人无权被选为设立时董事。具体而言,这些消极资格主体主要包括法人、成年被监护人、被保佐人以及被判处一定期间刑罚的人,等等。

设立时董事制度的产生方式因公司设立方式的不同而存在差异:(1)发起设立模式下的产生方式。根据《日本公司法》第38条的规定,发起设立模式下的设立时董事有两种产生方法,一是由已经履行出资义务的发起人及时选举,二是由公司章程直接加以规定。由发起人选举的方式具体又分为两种:第一种是在公司设立之际未发行种类股份的,直接由发起人过半数表决通过即可;第二种是在公司设立之际即发行类别股份的,由持有该类别股份的发起人过半数选举。(2)募集设立模式下的产生方式。根据《日本公司法》第88条的规定,募集设立模式下的设立时董事由公司创立大会选任产生,但当创立大会的目的是选举两人以上的设立时董事时,设立时股东可以要求发起人通过累积投票制选举设立时董事的方法选举董事,即设立时股东每一股份享有与拟选举董事人数相同的投票权,既可以将其投给一个人也可以将其投给两个以上的人,以得票多者当选。此外,当在公司设立之际即发行类别股份的,由持有该类别股份的发起人过半数选举。

2.设立时董事的义务

(1)调查义务。对公司设立过程中发起人和股东的出资等相关事项的调查是设立时董事的首要义务,只有经过详细调查才能了解发起人和股东出资义务的履行状况,才能向未及时、适当履行出资义务的发起人或股东进行催缴并将该具体情况向发起人或创立大会等进行通知或报告。根据《日本公司法》第46条的规定,设立时董事在其产生后须毫不迟延地调查下列事项:一是公司设立时发起人和股东的现物出资与公司章程记录的价格是否吻合;二是中介机构出具的股东现物出资的财产价值证明是否适当;三是发起人和股东出资义务的履行是否完毕;四是股份有限公司设立的程序是否违反法令和公司章程。可见《日本公司法》对设立时董事调查义务的规定是全面的,不仅包括对发起人和股东出资义务的履行调查而且包括对是否有违反法令情形的调查,不仅包括对现物出资价值的调查还包括中介机构出资证明以及发起人、股东出资义务是否履行完毕的调查。

(2)通知或报告义务。因公司设立方式的不同或者说是根据设立时董事产生方式的不同,设立时董事须履行通知义务或履行报告义务。根据《日本公司法》第46条的规定,对发起设立的公司采取通知方式:在发起设立中设立时董事经过调查,发现公司设立时有违反公司法令或章程或不当事项时,应将该情况通知发起人;而当公司拟设立委员会时,应将上述情况及时通知设立时代表执行官。根据《日本公司法》第93条的规定,在募集设立中设立时董事应将上述情形向创立大会进行报告。这种通知或报告义务的履行有助于发起人、代表执行官或者创立大

会更好地了解公司设立中的出资完成情况以及是否有其他违反法令或公司章程的行为从而及时作出修正。

(3)选举义务。根据拟成立的股份有限公司是设置董事会还是设置委员会,将设立时董事的选举义务分为两种。对设置董事会的公司,根据《日本公司法》第47条的规定,设立时董事应以过半数来选举设立时代表董事,并且在公司成立前可以将代表董事免职;对设置委员会的公司,根据《日本公司法》第48条的规定,设立时董事要选举提名委员会委员、监察委员会委员、报酬委员会委员、公司执行官,并且在公司成立前可以将上述人员免职。

3.设立时董事的责任

《日本公司法》在明确规定设立时董事义务的同时也对其规定了严格的责任。根据《日本公司法》第52条的规定,设立时董事的责任分为两种:

(1)对公司的责任。对公司的责任包括资本填补责任和懈怠损害赔偿责任。对公司的责任非常严格,“不仅是董事违反法令或章程的结果产生的对公司损害赔偿责任(懈怠损害赔偿责任)和对公司资本的充实责任(资本填补责任),还包括恢复不动产所有权的真正的登记名义的义务之意的判决意见”。首先,关于资本填补责任。资本填补责任是针对发起人、股东的现物出资和财产受让等各种财产的价额不足而进行的规制。对资本填补责任的要求非常严格,“不仅在高估财产的情形下须承担赔偿责任,而且至公司成立时为止,财产的价额由于市场变动而降低的情形下,也需承担该项责任”。在发起设立时设立时董事承担过失责任,只要其能够证明已经接受过检查员对现物出资等的调查或者以其他方式证明其没有懈怠其义务即可免责;在募集设立时设立时董事承担无过失责任,“募集设立时,承认经过调查员调查的免责,而不承认无过失的免责,即将其作为无过失责任”。其次,关于懈怠损害赔偿责任。懈怠损害赔偿责任强调董事因其懈怠行为给公司带来损害的赔偿,这种赔偿强调的是设立时董事的职务懈怠,如果能够证明其在履行职务的过程中并不存在懈怠行为就可以免责,是典型的过失责任。

(2)对第三人的损害赔偿责任。当设立时董事执行职务有恶意或重大过失时应向包括债权人在内的第三人承担赔偿责任,这也是资本充实责任在设立时董事身上的体现,该责任制度无疑对保护公司债权人等第三人的利益发挥着重要作用。设立时董事对第三人的损害赔偿责任的核心在于该责任的定性以及具体的责任赔偿范围问题。关于董事对第三人的责任性质,少数学者认为该责任是侵权责任,并且“该责任程度可以视为比《民法》侵权行为的一般原则低”;但日本学界的通说认为该责任是一种基于公司法的特别规定而区别于侵权责任的特别法定责任,持有该学说的学者认为特别法定责任说能够更好地约束董事勤勉义务的履行以及促进对第三人利益的保护。而对设立时董事向第三人承担损害赔偿的范围,