撤销投标文件处理方法的讨论

撤销投标文件处理方法的讨论

发表于《中国政府采购》2014年第10期。

何红锋

梅爱民先生在《评标过程中若投标人主动放弃中标该怎么办？》（发表于《中国政府采购》2014年第7期，以下简称“放弃”一文）一文中，讨论了一个招标采购中非常重要的问题：评标过程中若投标人主动放弃中标该怎么办。文中介绍的案例的处理方法是：在评标过程中，北京世纪工场传媒文化有限公司授权委托人提出不能按规定供货而主动要求放弃中标资格，评标委员会发现，如同意其放弃中标资格，则由次低报价中标，中标价抬高20.2万元，即便没收北京世纪工场传媒文化有限公司的投标保证金2万元也无法弥补招标人的差价损失。故评标委员会决定：不接受北京世纪工场传媒文化有限公司的悔标要求，仍按照招标文件规定的评标方法和程序确定北京世纪工场传媒文化有限公司为中标人。笔者不赞成这样的处理方法，且认为这个问题值得进一步讨论。

相关的立法与规定没有悔标的说法。按照《招标投标法实施条例》第35条的规定，“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”在《招标投标法实施条例》颁布前，有关部门的规定，没有区别投标文件的撤回与撤销，如2003年，国家发改委等九部委发布的《工程建设项目施工招标投标办法》第40条规定：“在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受;投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。”《招标投标法实施条例》则区分了投标文件的撤回与撤销，在投标截止前投标人要回投标文件的行为是撤回投标文件，是允许的，在投标截止后投标人要回投标文件的行为是撤销投标文件，是不允许的。

无论是国内的各种规定，还是国际上的规定，对于投标人要求撤销投标文件的要求，均是规定不退还投标保证金的。这样就产生了一个问题，招标人或者评标委员会是否有权拒绝投标人撤销投标文件的行为？答案应当是否定的。因为对于合同行为，一方当事人对对方没有强制订立和履行的权利。当然，投标截止后，我们可以理解为立法是不允许撤回投标文件的，但我们应该知道，法律上的不允许一般是无法绝对禁绝行为本身，而是对禁止行为规定法律责任。如我们可以理解法律禁止闯红灯，但法律无法绝对禁绝闯红灯的行为，法律只能规定，如果闯红灯，就应该承担罚款的法律责任。对于投标人撤销投标文件的行为，法律也无法绝对禁绝，只能规定法律责任——不退还投标保证金。

再一个需要讨论的问题是，拒绝撤销投标文件的效果。“放弃”一文告诉我们，拒绝撤销投标文件对于维护招标人利益取得了很好的效果。但是，这样的效果在理论上是不成立的。文章没有介绍，中标通知书发出后，北京世纪工场传媒文化有限公司是否订立了合同。但是，在理论上，如果投标人想撤销投标文件了，即意味着其不想与招标人订立合同了，因此，中标通知书发出后，投标人仍然会拒绝订立合同。这个时候，招标人会发现，根据相关的规定，招标人仍然只能不退还投标保证金，且投标保证金的数量也没有发生变化。但是，此时只是发生了一个对招标人不利的变化：由于需要重新招标，合同订立时间必然后移，招标人的损失扩大了。从合同法理论上说，此时扩大的损失不应该由投标人承担。因为当合同一方明确表明了不订立或者不履行合同的意思后，另一方不能放纵损失的

扩大。而在投标人明确表达要求撤销投标文件后，招标人继续向其发出中标通知书的行为，显然是放纵了损失的扩大。这也是国内、国际的规定，均规定，撤销投标文件与拒绝订立合同，是可以不退还保证金的两种情形，这使得招标人可以根据投标人违约发生的不同阶段采取不同的应对措施。如果招标人或者评标委员会拒绝投标人撤销投标文件的行为，只是给投标人增加义务和责任，其实就没有必要规定，投标人撤销投标文件可以不退还投标保证金了，招标人一律等到中标通知书发出后投标人拒签合同后、再不退还投标保证金即可。因此，在投标人已经明确要求撤销投标文件的情况下，继续向其发出中标通知书，会增加招标人的损失，对招标人不利。

“放弃”一文有另一个应对措施：到了中标通知书发出后，如果中标人拒绝签订合同，招标人可以重新招标，这样就可以避免第一、第二中标候选人巨额差价的损失了。这样的结论，是建立在下列假设的基础上的：第一次招标的竞争是不够充分的，第二次招标一定会带来更充分的竞争。这样的假设在理论上肯定是不成立的，因为如果招标程序没有问题，想参加、能参加投标的潜在供应商应该都已经参加投标了，重新招标不会带来新的竞争。因此，世界银行、亚洲开发银行均要求，如果要重新招标应当审查招标程序，只有发现招标程序存在问题，并要改正时才能重新招标。当然，我们国家的实际情况不同，重新招标往往带来新的竞争，这恰恰是我们需要审查我国招标制度存在问题之处、并加以克服和改正的。回到现实的规定，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，没有规定投标人撤销投标文件的情形，当然，更没有规定如何处理；也没有规定中标供应商如果拒绝订立合同，招标人是否应当重新招标。与中标供应商拒绝订立合同比较接近的，是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第60条的规定：“中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。”如果参照这一规定执行，即使发出中标通知书、中标人拒绝签订合同，是不应该重新招标的，仍然应该与排序第二的中标候选供应商签订合同。如果按照《招标投标法实施条例》的规定执行，确实，其第55条规定，“招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”。但是，我们可以得出的结论是，中标人拒签合同的结果，是不必然重新招标。反之，针对投标人撤销投标文件，如果按照《招标投标法实施条例》执行，在中标通知书发出前也可以重新招标，因为《招标投标法实施条例》第55条的规定，显然可以在中标通知书发出前就实施。

因此，从各种情况分析，在投标人明确要求撤销投标文件的情况下，继续向其发出中标通知书是不妥的。而是应当准予其撤销，但不退还投标保证金。在这里，我们还应当建立的是另外一个概念：如果由于投标人的行为，给招标人带来的损失超过投标保证金，招标人在不退还投标保证金后，可以就不足的部分，继续要求投标人承担赔偿损失的责任。我们应该克服招标人不向投标人主动求偿、更不会起诉投标人的传统。这样，招标人的合法权益是可以得到充分保障的。