视听资料与电子数据

视听资料是指利用录音、录像或者电子设备存储的资料、数据来证明待证事实的数据。与传统的种类相比，视听资料具有以下特征：（1）形象逼真。视听资料通过其载体以图像、声音等方式记录事件的发生过程，它能够生动再现案件事实，带给人直观的感受。(2)具有较高的准确性和证明力。视听资料采用的是现代科技技术，其所提供的信息完整、全面，往往起到其他证据类无法起到的作用。（3）容易被伪造或者变造。视听资料是通过技术手段制造的，也容易被通过技术手段篡改或伪造。

随着科学技术的发展和录音笔、摄象机、录音电话等摄录设备的普及，视听资料的制作已经变得轻而易举，其应用范围正在不断扩大。加之在我国的民事审判方式由职权主义模式向当事人主义模式转变的过程中，必然越来越强化当事人的举证责任，当事人选择私制视听资料作为证据的情况越来越多，大量的通过私拍、私录方式制作的视听资料被广泛地应用到诉讼实践中来，私制视听资料证据在便于私制视听资料的一方当事人在其权利受到侵害寻求法律救济的同时，又面临着可能侵犯他人合法权益的问题，以至于引起人们对如何认定私制视听资料证据的合法性和效力问题产生了争议。

一是对证据的合法性原则在总体思路上进行调整，将证据的合法性规定为“适法性”，或者在沿用合法性习惯称谓的同时赋予其新的内涵，即除非违反明定的法律强制性规定或禁止性规定，当事人收集证据的

行为不得谓违法，由此产生的证据应当具有法律效力。二是明确违法的对象，规定违反什么样的“法”才导致取证行为无效。法典繁多、法规千条，人们可能无所适从，在一个尊重私权的法治社会，面临各种各样的法律、法规、司法解释和地方性法律以及大量的行政规章，法院断不能动辄以违反规定为由，否认当事人行为的效力，而要明辩这些规定而区别对待。三是明确非法证据因种类不同、违法轻重不同而异其效力，哪些证据应绝对无效，如欺骗而得之证言，哪些证据必须违法达到一定程度方失其效力，如以窃听手段获得之录音证据，不能因某一证据稍有违法之处，便全盘否认其证据效力。四是明确规定通过违法证据为线索而获取的证据，或者违法证据经由合法性转化，应当确认其效力（9）。五是明文规定证据排除规则的若干例外，不妨规定“紧急情况例外”、“国家重大利益例外”、“社会公共利益例外”三种例外情形，规定在这些情况下，即使为非法证据，仍有证明力，以期实现诉讼法之上包括国家的安定、社会的健康发展、善良风俗的维持、基本人权的保护等更为重要的价值。

电子数据是指以物理方式存储于计算机系统内部及其存储器当中的指令和资料，包括计算机程序和程序运行过程中所处理的信息资料。

一、电子数据的合法性审查

电子数据的合法性是指电子数据收集的主体和程序必须符合法律的相关规定。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”[2]。所谓的“看得见的正义”，实质上就是指程序的正义。我国司法实务中历来存在追求实质正义胜于程序正义的传统。违法收集证据在刑事诉讼中表现尤为突出，民事诉讼过程中当事人采用法律禁止的方法收集证据的情形也并不鲜见。世界上绝大多数国家对于非法证据并不一律排除,没用用看待刑事诉讼非法证据的眼光来评价和判断民事诉讼非法证据，对民事诉讼非法证据应采取相对宽容的态度，但民事诉讼程序中严重违反法律程序收集的证据仍将被排除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定: “以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。”司法实务中，如何适用前述规定颇具争议。对于电子证据而言,凡是其生成、取得等环节不合法,且其不合法程度足以影响证据真实性的,或者足以影响某一重大权益的,则可考虑对其加以排除。[3]

（一）通过的窃录方式获取的电子数据不具可采性。以窃录方式收集证据的方法违反法律的规定,侵犯了他人的合法权益, 对“私力救济”维护合法权益的方式应当有所限制，非法方式获得的证据如果被采信，将会造成整个社会的信任危机。故对以下几种方式获得的证据应当予以排除：（1）非法侵入其他计算机系统的手段取得的电子数据不具合法性。当事人为了获取对自己有利的信息，私自侵入他人计算机系统收集的电子数据不能在民事诉讼证明活动中运用。（2）私自拦截传输中的数据包不具可采性。网络中传输的信息容易被人窃取，以拦截方式取得的电子数据不具有合法性，应当排除。（3）私自破解加密的电子数据不具可采性。如离婚诉讼中，夫妻一方破译另一方密码，获取的他人电子邮件、QQ聊

天记录等，以此作为感情出轨的证据较为常见，这种私自破解加密的电子数据不得作为证据适用。

（二）通过非法搜查、扣押等方式获取的电子数据不具有可采性。非法搜查、扣押获取的证据真实性可能不存在问题，但在收集证据的过程中，严重侵犯了他人的合法权益，不具有合法性。因此，在民事诉讼过程中，当事人应该向法院申请证据保全，通过合法途径获取证据，才能被法院采信。

（三）以其他侵犯他人合法权益的手段取得的电子数据不具有可采性。如从非法被拘留人处获得的电子数据在诉讼中亦不能被采纳，或者将摄像头、窃听设备安装在他人住处，将具有键盘活动记录等功能的软件或病毒植入他人计算机中等行为，以此获取的电子数据严重侵犯了他人合法权益，不具有合法性。但此处的“侵犯他人合法权益”应该作严格解释，在正常的民事诉讼活动中，未经过对方同意，通过录制等手段将交易、交流的过程记录下来，只要该行为不违反法律的一般禁止性规定,不违反社会公德，则该证据则可作为认定案件事实的依据。不当行为获取的证据，民事诉讼中是否排除，法官可权衡利弊自行裁量。澳大利亚的证据法有类似规定：“不当行为或违反法律，或者因不当行为违反法律之结果，所获取的证据，法院不得采纳，除非采纳以上方式获取的证据之利大于弊。”[4]

二、电子数据原件的认定

按照证据来源不同，可把证据分为原始证据和传来证据的，原始证据即第一手材料。不同的证据分类，证明力也有所不同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”。可见，原件的证明力明显优于复制件，证据的原始载体确保了待证内容的真实性，原件较复制件可信度高。但电子数据