企业法律风险防范讲座讲义

企业法律风险防范讲座
随着我国市场经济体制的不断完善,企业的经济行为越来越严格地受到法律的规范与约束。

而随着企业经济活动的日益复杂化与全球经济一体化,市场竞争更加激烈,企业面临的市场环境发生了巨大变化,法律风险也越来越大。

市场竞争在给企业带来发展机遇的同时,也带来了日益增多的风险。

市场经济就是法治经济,市场经济离不开法律制度的调整。

企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都就是在法律的框架下行动的。

如果企业对于法律风险估计不足或处理不当,不仅会给企业带来经济上的损失,甚至会造成严重的法律后果。

因此,建立健全企业法律风险防范体系就是企业参与市场竞争、实现企业经营目标的最基本要求,也就是企业发展壮大、可持续发展的重要保障,对推动企业依法决策、依法经营与依法维护自身合法权益,构建与谐社会将起到积极的促进作用。

一、企业法律风险概述
面对无处不在,无时不在的企业经营法律风险,如何才能更好地预防与控制法律风险？企业对专业法律服务的需求就是客观存在的,企业存在哪些风险？只有当我们认识了风险的存在形式,才可能加以预
防与控制,从系统的角度,企业风险可以分为:
企业管理风险:指企业管理层在经营管理时可能产生的风险,包括但不限于管理队伍与管理体系的建设风险、营销与市场开发的拓展风险、产品与技术研发的实施风险。

非经营性风险:指由于客观环境的变化而给企业带来的难以抗拒的风险,包括但不限于立法调整导致的法律风险、国内经济环境恶化导致的经营风险、国际经济环境恶化导致的经营风险、战争、自然灾害等不可抗力导致的经营风险等。

根据引发法律风险的因素来源,可以分为外部环境法律风险与企业内部法律风险。

所谓“外部环境法律风险”,就是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。

由于引发因素不就是企业所能够控制的,因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。

所谓“企业内部法律风险”,就是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。

由于引发因素就是企业自身能够掌控的,所以企业内部法律风险就是防范的重点。

可见,法律风险的组成很复杂,预防与控制也就因事而异。

直接的法律风险,往往可以通过提高法律意识与企业法务管理力度而得以加强预防;间接的法律风险,则必须通过各责任部门、各专业人士的预防而减少损失。

(二)企业法律风险涉及的法律法规
1、《中华人名共与国公司法》
2、《中华人民共与国合同法》
3、《中华人民共与国劳动合同法》
4、《中华人民共与国知识产权法》
5、《中华人民共与国担保法》
6、《中华人民共与国企业所得税法》
7、《中华人民共与国企业破产法》
8、《中华人名共与国投资法》
9、《中华人民共与国产品质量法》
10、《中华人民共与国刑法》
11、《中华人民共与国行政法》
11、《中华人民共与国民事诉讼法法》
12、《中华人民共与国刑事诉讼法》
13、《中华人民共与国行政诉讼法》
二、企业法律风险控制与管理
企业内部法律风险控制制度的建立就是一项综合系统工程。

以合同管理制度为例,应从以下几个方面着手:
(一)合同签定前法律风险与防范
(二)合同签订时的法律风险与防范
(三)合同履行中法律风险与防范
(一)合同签定前法律风险与防范
1、签约前首先要注意的就是完善对企业公章或合同章的保管制度。

企业的公章与合同章具有法定的法律效力。

在合同中,即使没有企业法定代表人或者授权人的签字,只要盖上了公章或者合同章,该合同对该企业即产生法律约束力。

案例:
张某的公司会计辞职后,张某收到一张法院的传票。

原来,会计小李曾在一张白纸上盖上公司公章交给某供货商,对方拿着这张“白纸”打印了一份结算单,多算了20万货款。

如今找小李要不到钱,就把公司诉至法院。

法院认为:小张认可该结算单上的公章就是真的。

只要公章就是真实的,那么无论就是先盖章还就是先打印文字,并不影响该结算单的有效性。

因此,法院判决张某按结算单上的数额支付全部货款。

”
此案例虽都就是个例,却值得很多企业深思。

目前大多数中小企业的印章都由行政或财务部门保管,只要领导签字单位有人需要盖章,印章保管人员通常只就是简单登记一下,对盖章文件的内容根本就不审核(或没有能力审核),往往潜伏着极大的隐患。

中小企业抗风险能力往往较弱,建立完备的公章使用管理制度并加强企业法律文件的审查对中小企业来说刻不容缓！比如企业对外出具的文件要由法务人员或律师参与的分级审核制度、盖章文件登记备案制度、印章保管及经办人责任制度等,才能有效控制风险。

自己企业的印章如何确保安全呢？——只有严格管理。

首先,应严格按照国家的印章管理规定刻制、保管与使用印章。

印章的遗失、刻制、备案均须通过法定部门审批、备案,必要时应当公告并及时通知重要客户。

同一用途严禁刻制多枚印章。

其次,实行印章专管制度,每枚印章必须由专人保管并加盖使用。

印章专管员必须就是企业在册职工,对企业忠诚并富有责任心,领用印章时签署《专管员保证书》。

用章人、审批人与保管人严格分离。

第三,企业还应当制订详细具体的印章管理办法,用以规范用章行为、明确用章权限;专管员随印随记,要做到每次用印都有案可查;用印时,一般要求经办人同时在用印处署名,做到“人”、“章”结合。

第四,专管员不得随意变动。

如遇特殊情况,外出用印要由专管员亲自跟随加盖。

因事、病、休假离岗,应报经领导批准,但必须办理交
接记录等手续。

项目竣工,所有项目印章全部交回,逐一清点记录。

最后,企业要建立常规的与适时的用章检查制度,发现问题及时纠正。

建立健全违反规定用印的责任追究制度,对于擅自刻制、使用公章的,及时移交司法机关追究刑事责任。

切实防范有谁“动”了公司的印章,给企业带来风险。

2、签约主体资格调查制度
(1)确定调查机构与人员
企业在制定签约主体资格调查制度时,首先应当确定企业内部负责调查的机构与人员。

一般来说,除了法律部门或者合同协议管理部门外,根据合同协议内容的不同,企业的业务部门也应当承担主要的调查任务。

(2)确定调查的内容
a、主体资格调查
主体资格为自然人、法人、非法人经济组织(领取的营业执照类别)。

①对法人的资格调查。

首先就是基本情况。

营业执照法律属性,投资者状况、住所、营业范围、厂长、经理与董事长姓名等事项以及营业执照就是否经过年检。

若对方就是公司,则还需了解其性质,即属于有限责任公司、股份有限公司、总公司、分公司、母公司、子公司中的哪一种,对于不具有法人资格企图以法
人名义签订合同协议的当事人,应予以拒绝。

②对自然人资格调查,主要就是对权利能力与行为能力。

③对非法人经济管理组织的调查。

因责任不独立,一方面瞧营业执照;另一方面,找投资方或开办人。

注意挂名股东以及挂靠经营的情形。

b、经营范围就是否合法。

签约方应当在其经营范围以内从事经济活动。

为此,在签订合同协议前,必须审查合同协议项目就是否超出了其营业执照上规定的经营范围。

对于一些重要资料与特殊商品,还应要求其出示生产许可证或经营许可证。

c、签约人就是否合法。

企业在签约前应要求对方合同协议当事人出具签约资格证明。

签约人就是法定代表人的应出具法定代表人证明,签约人就是代理人的,代理人必须取得法定代表人的授权,并根据授权范围以委托人的名义签订合同协议,才对委托人直接产生权利义务。

3、签约主体信用调查制度
(1)对于重要的签约,应调查合作方的商业信誉与履约能力。

尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。

主要调查对方的财产状况、生产与经营能力。

(2)调查企业经营状况就是否正常,就是否能满足履行合同项目的条件,合同标的就是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等,避免签约后对方履约不能。

同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。

4、授权代理制度
(1)授权代理就是企业经营过程中常见的行为,体现为企业公章的空白介绍信或者盖有企业公章的格式合同。

(2)其主要法律风险在于可能引发的无权代理或表见代理行为。

a、无权代理制度:
无权代理即未经授权而为的行为、超越代理权的行为与代理权终止后的行为。

《中华人民共与国合同法》第四十八条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。

相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。

被代理人未作表示的,视为拒绝追认。

合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

b、表见代理制度:
《中华人民共与国合同法》第四十九条规定,行为人没有代理权、
超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。

(3)避免以下几种可能构成表见代理的情况:
①企业对外声明授予某人代理权,而实际上并没有授权的;
②知道她人以自己的名义从事经济活动而不做否认表示的;
③将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业务介绍信与空白合同书交给她人的;
④授权委托书中授权不明的;
⑤代理权消灭后未及时收回授权委托书的;
⑥代理权消灭后未及时通知第三人的。

案例:
甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。

该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。

合同规定,精密机床作价950万元,甲公司于10月31日之前交货,乙公司在交货后10天内付清款项。

在交货日前,甲公司发现乙公司的经营状况恶化,通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保,乙公司予以拒绝。

又过了1个月,甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化,于就是提出解除合同。

乙公司遂向法院起诉。

法院查明:甲公司股东会决议规定,对精密机床的处置应经股东会特别决议。

问题:
(1)甲公司与乙公司之间转让机床的合同就是否有效？为什么？
(2)甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？
(3)甲公司能否解除合同？为什么？
答案:
(1)甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。

因为根据《合同法》第50条的规定,法人的法定代表人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。

虽然甲公司董事长王某转让机床的行为不符合该公司股东会的决议规定,属于超越权限的行为,但由于相对人乙公司并不知道也不应当知道其合同的签订超越了王某的权限,所以该合同就是有效的。

(2)甲公司中止履行合同的理由成立。

因为根据《合同法》第68条规定,应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况恶化的,可以中止履行。

(3)甲公司可以解除合同。

因为根据《合同法》第69条的规定,当事人依法中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

(二)合同签订时的法律风险与防范。

主要应注意交付方式条款、付款条款、定金条款、违约条款、争议管辖条款等重要法律条款的约定中就是否存在法律风险。

1、交付方式条款:
在货物买卖合同中,交付方式可以影响到运输方式的选择与运输成本的负担。

另外,根据合同法的基本原理,货物的风险自交付时发生转移,因此什么时间视为货物买卖的交付完成,无论对于买家还就是卖家都具有重要的法律意义。

风险转移的规则:
A.《合同法》第一百四十二条:标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

除外规定:《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条当事人对风险负担没有约定,标的物为种类物,出卖人未以装运单据、加盖标记、通知买受人等可识别的方式清楚地将标的物特定于买卖合同,买受人主张不负担标的物毁损、灭失的风险的,人民法院应予支持。

B、《合同法》第一百四十三条因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

C、《合同法》第一百四十四条出卖人出卖交由承运人运输的
在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

除外规定:《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第十三条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人,买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的,人民法院应予支持。

2、定金条款:
注意定金与“订金”的区别,定金条款应写明“定金”字样,而非“订金”。

《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的司法解释》第118条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。

定金不得超过主合同标的额的百分之二十;给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

对于超过百分之二十的部分,可以作为预付款,可以要求返还。

但不具备定金的性质。

案例:
2012年1月,大卫旅游公司与安迪汽车运输公司签订《包租车
合同》。

合同签订后,旅游公司按合同上写的“预付订金3万元”付了“订金”。

结果,汽车运输公司未履行合同,旅游公司在2012年8月向法院起诉,要求汽车运输公司双倍返回“订金”,合计6万元。

由于合同上写的就是“订金”而不就是“定金”,所以,法院判定汽车运输公司退回“订金”3万元。

什么就是“定金”？从法律上来说,“定金”就是指合同当事人为了确保合同的履行,由一方当事人在合同履行之前,按照合同价款的一定比例,预先付给对方当事人一定的金钱,以此作为合同履行的担保。

《担保法》第八十九条规定:当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。

接受定金的一方不履行约定的义务的,应当双倍返还定金。

《民法通则》第八十九条第三款与《合同法》第一百一十五条也都作了同样的规定。

而“订金”不属于法律概念,但在日常经济生活实践中经常使用。

“订金”属于预付款性质,它具备“定金”的担保作用。

卖方违约,买方无权要求其双倍返回,只能得到原额;如果买方决定不购买,卖方应将“订金”全部退回。

但如果买方超过规定期限才决定不购买,这笔“订金”就作为对卖方的赔偿。

因此,“订金”也补称为“认购金”“诚意金”。

此外,“定金”具有证明合同成立的作用,而“订金”不具备。

3、违约责任条款(违约责任就是无过错责任)
(1)赔偿的延展:
①赔偿实际损失(如,工人薪水、房租、设备原料购置费);
②赔偿可得(预期)利益损失。

(如,利润)
(2)对于“损失”的理解:
①人身伤亡:如不能以金钱确定,须依据侵权的法律法规诉讼;
②精神损害赔偿:现行法未规定。

通说认为不得以违约之诉请求精神损害赔偿。

(3)赔偿的限制——可预见性规则:
可预见性规则限制事实上的因果关系。

如,违约给第三人造成的损失违约人难以预见。

(4)违约金的确定
《中华人民共与国合同法》第114条2款
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

最高人民法院关于适用《中华人民共与国合同法》若干问题的解释(二)
法释(2009)5号
第二十八条当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,
请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。

增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。

第二十九条当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

案例:
甲公司与乙公司签订一个供货合同,约定由乙公司在一个月内向甲公司提供一级精铝锭100吨,价值130万元,双方约定如果乙公司不能按期供货的,每逾期一天须向甲公司支付货款价值0、1%的违约金。

由于组织货源的原因,乙公司在两个月后才给甲公司交付了100吨精铝锭,甲公司验货时发现不就是一级精铝锭,而就是二级精铝锭,就以对方违约为由拒绝付款,要求乙公司支付一个月的违约金39000元,并且要求乙公司重新提供100吨一级精铝锭。

但就是乙公司称逾期供货不就是自己的过错,而就是国家的产业政策调整所然,不应该支付违约金,而且所提供的精铝锭就是经过质量检验机构检验合格的产品,甲公司不应当小题大做,现在精铝锭供应比较紧张,根本不可能重新提供精铝锭。

甲公司坚持以公司应当支付违约金与按照合同约定的质量标准履行合同。

双方为此发生争议,甲公司起诉至法院,要求乙公司支付违约金与重新履行合同。

乙公司在答辩状中称,逾期供货不就是自己的本意,也不就是自己所能控制得了的,不应当支付违约金,即使支
付违约金,也不应当支付39000元之多,这个请求不公平。

问题:
(1)甲公司与乙公司之间签订的合同就是否有效？
(2)乙公司没有在约定的时间内交付货物就是客观原因还就是市场原因？
(3)甲公司要求乙公司支付违约金与重新提供一级品标准的说法有无依据？
(4)乙公司主张不能按时供应货物有无依据？
(5)乙公司主张违约金的数额太高了,自己不应当承担这么多的违约金的说法有无依据？
答案:
(1)甲公司与乙公司之间签订的合同就是有效合同。

(2)乙公司没有在约定的时间内交付货物就是违反了合同的义务,应当承担相应的违约责任。

(3)甲公司要求乙公司支付违约金与重新提供一级品标准的说法就是有合同依据的。

(4)乙公司主张不能按时供应货物就是由于组织货源的原因造成的,不应当由自己负责的说法没有法律依据,也没有合同依据。

因为不
能组织货源就是正常的市场风险,应当由当事人自己承担责任。

(5)乙公司主张违约金的数额太高了,自己不应当承担这么多的违约金的说法也就是没有法律依据的,39000元违约金相当于合同金额的3%,并不高。

根据合同的法的规定,当事人对约定过高或者过低的违约金可以请求法院或者仲裁机构予以调整,但就是本合同争议中的违约金金额仅占合同金额的3%,不能适用前述合同法的规定。

4、争议管辖条款
(1)仲裁机构名称要写具体、明确
有的合同在约定仲裁事项时,只就是笼统的写一旦发生纠纷在甲方(或乙方)所在地仲裁部门解决。

这样的仲裁条款实际上不具有任何法律效力。

根据仲裁法的规定,当事人在订立仲裁协议或约定仲裁条款时,应当选定仲裁委员会。

所以对仲裁机构必须写具体的名称,如北京仲裁委员会。

如果没有写具体名称,发生纠纷后只能由当事人协商签订补充协议予以明确,协商不成原仲裁协议或合同仲裁条款无效,只能由有管辖权的法院管辖。

(2)诉讼管辖地的约定要明确,如未约定管辖则按被告所在地与合同履行地法院管辖,这样往往会发生管辖权争议。

《中华人民共与国民事诉讼法》第25条,对此做了明确规定。

只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地;标的物所在地。

但就是不得违反专属管辖与
级别管辖的规定。

(3)约定管辖常见的错误有:
①表述不清楚,容易产生岐义,如:“如果发生争议,可由双方各所在地法院管辖”;
②约定由上述五个地方以外的法院管辖;
③约定违反了级别管辖的规定,如普通案件约定由某地中级人民法院管辖;
④约定违反了专属管辖的规定。

(三) 合同履行中法律风险与防范
应充分注意合同的法定期限,主要就是指企业因超过法定规定的期限而丧失合同法规定的一些法定权利的行使权。

合同法中有许多法定权的行使规定了明确的期限,超过该期限,行使权即丧失。

因此,企业合同管理部门应定期审核合同备案,一旦发现问题就及时向领导汇报,并采取相应的补救措施。

建议企业安排专人负责合同管理,并针对每个合同建立以合同履行时间表为索引的合同摘要,以便于合同审核、管理。

1、可变更可撤销合同的五种情形:
①重大误解
②显失公平
③欺诈
④胁迫
⑤乘人之危
2、撤销权的消灭事由
(1)具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年(除斥期间性质)内没有行使撤销权;
（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

案例:
甲汽车销售公司与乙汽车制造公司签订了一份轿车买卖合同。

由于甲公司的业务员丙对汽车型号不太熟悉,在签订合同时,将甲公司原先想买的b型号轿车写成了a型号轿车。

虽然乙公司提供的型号不就是甲公司原想购买的b型号轿车,但a型号轿车销量也不错。

甲公司按照合同约定提货并支付了货款。

如何认定此次买卖行为？如果甲又反悔,可以退回车子、要回货款不？
答案:。