2012.2.13-企业法律风险防范讲座(MBA5)

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二、企业法律风险控制与管理 定金不得超过主合同标的额的 百分之二十；给付定金的一方不履 行约定的债务的，无权要求返还定 金；收受定金的一方不履行约定的 债务的，应当双倍返还定金。对于 超过百分之二十的部分，可以作为 预付款，可以要求返还。但不具备 定金的性质。
2.签约主体资格调查制度
（1）首先审查签约对象是否涉及我 国法律对某些行业的从业资格所做 限制性规定，是否涉及没有从业资 格的单位和个人不得从事的特定业 务。
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二、企业法律风险控制与管理
（2）审查经营范围是否合法，重点 审查对方签约项目是否违反了国家 限制经营、特许经营和禁止经营的 规定。
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二、企业法律风险控制与管理
有权代理 表见代理 狭义的无权代理
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二、企业法律风险控制与管理
（2）无权代理制度： 无权代理即未经授权而为的行为、超 越代理权的行为和代理权终止后的行为。 †中华人民共和国合同法‡第四十八 条规定，行为人没有代理权、超越代理权 或者代理权终止后以被代理人名义订立的 合同，未经被代理人追认，对被代理人不 发生效力，由行为人承担责任。相对人可 以催告被代理人在一个月内予以追认。被 代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同 被追认之前，善意相对人有撤销的权利。 撤销应当以通知的方式作出。
企业法律风险防范要达到什么目标？
一般意义上讲，风险与收益是共存的， 成正比关系。
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一、企业法律风险分析与评估
高收益
最优选择 可以选择
低风险
可以选择 最差选择
高风险
低收益
4ห้องสมุดไป่ตู้
一、企业法律风险分析与评估
（二）企业法律风险的分类
1.按照部门法分类 2.按照企业的运行规律分类
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一、企业法律风险分析与评估 1.按照部门法分类：
(1)企业经营决策中：及时预警，分析交易架构、 交易模式的合法性，为决策提供参考依据； (2)企业管理环节中：合同审查、修订，提供及 时咨询，出具法律意见； (3)外部风险：负责、参与谈判，设计维权思路， 出庭应诉； (4)企业内部培训中：负责对员工进行法律知识 培训，及时传递法律信息。
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一、企业法律风险分析与评估
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二、企业法律风险控制与管理
2.定金条款： 注意定金与‚订金‛的区别， 定金条款应写明‚定金‛字样，而 非‚订金‛。
†最高人民法院关于适用<担保法>若 干问题的司法解释‡第118条规定：当事 人交付留臵金、担保金、保证金、订约金、 押金或者订金等，但没有约定定金性质的， 当事人主张定金权利的，人民法院不予支 持。
社会关系的结构图
隶属关系
平等关系
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一、企业法律风险分析与评估
企业经营过程中需要处理三种最重要的 法律关系，以下三个法律部门可以涵盖 企业最基本的法律风险：
（1）企业内部关系——†公司法‡
对于尚未建立现代公司制度的全民所有制企业仍适用 †全民所有制工业企业法‡
（2）横向平等关系——†合同法‡ （3）纵向+横向关系——†劳动法‡+†劳动合同 法‡
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二、企业法律风险控制与管理
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于 善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中 的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意 义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义 签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交 付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款 项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是 否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
——[英] 梅因 †古代法‡
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一、企业法律风险分析与评估
（3）纵向+横向关系——†劳动法‡+ †劳动合同法‡ 人力资源问题上的法律风险是企业 经营过程中面临的主要法律风险之一， 通过劳动法律制度加以调整。 企业在经营过程中，对于员工存在 隶属性的管理关系，同时又要以平等的 地位签署劳动合同。
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二、企业法律风险控制与管理
最高人民法院关于适用†中华人民共和国合同法‡ 若干问题的解释（二） 法释（2009）5号 第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的 规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同 自订立时起生效。 第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同， 被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的 追认。 第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定 承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代 理人追偿因代理行为而遭受的损失。
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二、企业法律风险控制与管理
（一）合同签定前法律风险与防范 1.签约前首先要注意的是完善对企 业公章或合同章的保管制度。 企业的公章和合同章具有法定 的法律效力。在合同中，即使没有 企业法定代表人或者授权人的签字， 只要盖上了公章或者合同章，该合 同对该企业即产生法律约束力。
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二、企业法律风险控制与管理
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二、企业法律风险控制与管理
（3）表见代理制度： †中华人民共和国合同法‡ 第四十九条规定，行为人没有 代理权、超越代理权或者代理 权终止后以被代理人名义订立 合同，相对人有理由相信行为 人有代理权的，该代理行为有 效。
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二、企业法律风险控制与管理
（4）避免以下几种可能构成表见代理的情况：
①企业对外声明授予某人代理权，而实际上并没
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一、企业法律风险分析与评估 • • • • • （2）妨害企业管理秩序类犯罪： ①虚报注册资本罪（刑法第158条） ②虚假出资、抽逃出资罪（第159条） ③虚假破产罪（第162条） ④非国家工作人员受贿罪（第163条）
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一、企业法律风险分析与评估 • （3）破坏金融管理秩序类犯罪： • ①高利转贷罪（刑法第175条） • ②骗取贷款、承兑汇票、金融票证罪 （第175条） • ③集资诈骗罪（第192条） • ④贷款诈骗罪（第193条）
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一、企业法律风险分析与评估 （2）横向平等关系——†合同法‡ 如何理解合同？合同是双方主体由 经济利益的不平衡到趋于平衡，再到新 的不平衡的动态循环过程。 合同主体之间无法实现真正的平等， 合同的签署是双方实力对比的真实体现。
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一、企业法律风险分析与评估
‚我们似乎是在不断地向着一种新的 社会秩序状态移动，在这种新的社 会秩序中，所有这些（权利义务） 关系是因‚个人‛的自由合意而产 生的，……我们可以说，所有进步 社会的运动，到此处为止，是一个 ‘从身份到契约（From Status to Contract）’的运动。‛
最高人民法院关于适用†中华人民共和国合同法‡ 若干问题的解释（一） 法释（1999）19号
第十条 当事人超越经营范围订立 合同，人民法院不因此认定合同无 效。但违反国家限制经营、特许经 营以及法律、行政法规禁止经营规 定的除外。
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二、企业法律风险控制与管理
3.签约主体信用调查制度
（1）对于重要的签约，应调查合作方的 商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进 行实地考察，或者委托专业调查机构对其 资信情况进行调查。主要调查对方的财产 状况、生产和经营能力。 （2）调查企业经营状况是否正常，是否 能满足履行合同项目的条件，合同标的是 否存在争议或者被司法行政机关依法查封、 扣押、冻结等，避免签约后对方履约不能。 同时需要注意了解对方的经营历史、客户 评价等商业信誉情况。
（1）内部风险：企业设立中的风险——企业经 营 决策的风险——企业管理风险 （2）外部风险：权利冲突——发生纠纷——酿 成诉讼，以及外部性因素（不可抗力、法律修 改、政策变化、情势变更）
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一、企业法律风险分析与评估 • • • • • 3.经营过程中多发的刑事法律风险： （1）危害公共安全类犯罪： ①重大责任事故罪（刑法第134条） ②重大劳动安全事故罪（第135条） ③大型群众性活动重大安全事故罪 （第136条）
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二、企业法律风险控制与管理
4.授权代理制度 （1）授权代理是企业经营过程中常 见的行为，体现为企业公章的空白 介绍信或者盖有企业公章的格式合 同。 （2）其主要法律风险在于可能引发 的无权代理或表见代理行为 。
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二、企业法律风险控制与管理 5.代理制度的相关介绍 （1）代理的分类
代理权 有 无 无 法律效果 及于本人 及于本人 不及于本人
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关于企业法律风险防范的三个方面的问题
一、企业法律风险分析与评估 ——如何识别、理解企业法律风险？ 二、企业法律风险控制与管理 ——如何建立有效控制法律风险的企 业管理制度？
三、企业法律风险化解与补救 ——如何有效应对、化解现实发生的 法律风险？
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一、企业法律风险分析与评估
（一）风险与收益的关系
一、企业法律风险分析与评估
（4）除上述三方面的法律风险之外，企 业经营过程中还会面临以下多个方面法 律风险：
资本运作中的法律风险：并购、融资、上市 等； ② 知识产权业务法律风险：商标权、专利权、 电子商务领域的域名权利等； ③ 税务方面的法律风险。
①
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一、企业法律风险分析与评估
2.按照企业的运行规律分类：
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一、企业法律风险分析与评估
• （4）职务犯罪： • ①职务侵占罪（第271条）、挪用资金 罪（第272条） • ②贪污罪（第382条）、挪用公款罪 （第384条） • ③非国家工作人员受贿罪（第163条） • ④受贿罪（第385条）、单位受贿罪 （第387条）
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一、企业法律风险分析与评估 4.律师在企业法律风险识别工作中应当发 挥的作用
企业经营管理法律培训
企业法律风险防范
——理论与实践
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地址：中国北京朝阳区东三环北路2 号南银大厦28层 邮编：100027 电话：5924-1188 传真：5924-1199 /5924-1100 E-Mail：office@gaopenglaw.com
北京市高朋律师事务所 高级合伙人 张峥律师
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一、企业法律风险分析与评估
（1）企业内部关系——†公司法‡ †公司法‡主要调整企业作为独立的主体的内 部关系，即公司治理结构问题。
国有企业的特殊性： 国有企业的股权结构相对简单，在股东权益纷 争、利益分配等方面产生纠纷、引发法律风险 的可能性较低。另外国家作为‚出资人‛与国 有企业之间还存在行政隶属性关系，因此可以 通过†中华人民共和国企业国有资产法‡等行 政管理型法律来调整。
有授权的； ②知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否 认表示的； ③将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业 务介绍信和空白合同书交给他人的； ④授权委托书中授权不明的； ⑤代理权消灭后未及时收回授权委托书的； ⑥代理权消灭后未及时通知第三人的。
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二、企业法律风险控制与管理
（5）最新司法解释的相关规定： 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷 案件若干问题的指导意见 (法发“2009”40号) 四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行 为 12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到 全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响 比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、 分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经 理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因 合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。 对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关 于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
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二、企业法律风险控制与管理
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅 要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理 权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失 地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见 代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代 理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的 客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失 地相信行为人具有代理权。
5.如何选择律师？
明确以下两个问题： 第一，内部法务人员与外部律师的关系 第二，律师作用的局限性
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二、企业法律风险控制与管理
企业内部法律风险控制制度的 建立是一项综合系统工程。
以合同管理制度为例，应从以下几 个方面着手： （一）合同签定前法律风险与防范 （二）合同签订时的法律风险与防范 （三）合同履行中法律风险与防范
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二、企业法律风险控制与管理
（二）合同签订时的法律风险与防范
主要应注意交付方式条款、付 款条款、定金条款、违约条款、争 议管辖条款等重要法律条款的约定 中是否存在法律风险。
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二、企业法律风险控制与管理
1.交付方式条款： 在货物买卖合同中，交付方式 可以影响到运输方式的选择与运输 成本的负担。另外，根据合同法的 基本原理，货物的风险自交付时发 生转移，因此什么时间视为货物买 卖的交付完成，无论对于买家还是 卖家都具有重要的法律意义。