2012.2.13-企业法律风险防范讲座(MBA5)

36
二、企业法律风险控制与管理
2.定金条款： 注意定金与‚订金‛的区别， 定金条款应写明‚定金‛字样，而 非‚订金‛。
†最高人民法院关于适用<担保法>若 干问题的司法解释‡第118条规定：当事 人交付留臵金、担保金、保证金、订约金、 押金或者订金等，但没有约定定金性质的， 当事人主张定金权利的，人民法院不予支 持。
31
二、企业法律风险控制与管理
13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅 要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理 权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失 地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见 代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代 理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的 客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失 地相信行为人具有代理权。
7
一、企业法律风险分析与评估
（1）企业内部关系——†公司法‡ †公司法‡主要调整企业作为独立的主体的内 部关系，即公司治理结构问题。
国有企业的特殊性： 国有企业的股权结构相对简单，在股东权益纷 争、利益分配等方面产生纠纷、引发法律风险 的可能性较低。另外国家作为‚出资人‛与国 有企业之间还存在行政隶属性关系，因此可以 通过†中华人民共和国企业国有资产法‡等行 政管理型法律来调整。
最高人民法院关于适用†中华人民共和国合同法‡ 若干问题的解释（一） 法释（1999）19号
第十条 当事人超越经营范围订立 合同，人民法院不因此认定合同无 效。但违反国家限制经营、特许经 营以及法律、行政法规禁止经营规 定的除外。
24
二、企业法律风险控制与管理
3.签约主体信用调查制度
（1）对于重要的签约，应调查合作方的 商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进 行实地考察，或者委托专业调查机构对其 资信情况进行调查。主要调查对方的财产 状况、生产和经营能力。 （2）调查企业经营状况是否正常，是否 能满足履行合同项目的条件，合同标的是 否存在争议或者被司法行政机关依法查封、 扣押、冻结等，避免签约后对方履约不能。 同时需要注意了解对方的经营历史、客户 评价等商业信誉情况。
16
一、企业法律风险分析与评估
• （4）职务犯罪： • ①职务侵占罪（第271条）、挪用资金 罪（第272条） • ②贪污罪（第382条）、挪用公款罪 （第384条） • ③非国家工作人员受贿罪（第163条） • ④受贿罪（第385条）、单位受贿罪 （第387条）
17
一、企业法律风险分析与评估 4.律师在企业法律风险识别工作中应当发 挥的作用
5.如何选择律师？
明确以下两个问题： 第一，内部法务人员与外部律师的关系 第二，律师作用的局限性
19
二、企业法律风险控制与管理
企业内部法律风险控制制度的 建立是一项综合系统工程。
以合同管理制度为例，应从以下几 个方面着手： （一）合同签定前法律风险与防范 （二）合同签订时的法律风险与防范 （三）合同履行中法律风险与防范
有授权的； ②知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否 认表示的； ③将本企业的公章、合同专用章、以及盖章的业 务介绍信和空白合同书交给他人的； ④授权委托书中授权不明的； ⑤代理权消灭后未及时收回授权委托书的； ⑥代理权消灭后未及时通知第三人的。
30
二、企业法律风险控制与管理
（5）最新司法解释的相关规定： 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷 案件若干问题的指导意见 (法发“2009”40号) 四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行 为 12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到 全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响 比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、 分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经 理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因 合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。 对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关 于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
（1）内部风险：企业设立中的风险——企业经 营 决策的风险——企业管理风险 （2）外部风险：权利冲突——发生纠纷——酿 成诉讼，以及外部性因素（不可抗力、法律修 改、政策变化、情势变更）
13
一、企业法律风险分析与评估 • • • • • 3.经营过程中多发的刑事法律风险： （1）危害公共安全类犯罪： ①重大责任事故罪（刑法第134条） ②重大劳动安全事故罪（第135条） ③大型群众性活动重大安全事故罪 （第136条）
2.签约主体资格调查制度
（1）首先审查签约对象是否涉及我 国法律对某些行业的从业资格所做 限制性规定，是否涉及没有从业资 格的单位和个人不得从事的特定业 务。
22
二、企业法律风险控制与管理
（2）审查经营范围是否合法，重点 审查对方签约项目是否违反了国家 限制经营、特许经营和禁止经营的 规定。
23
二、企业法律风险控制与管理
14
一、企业法律风险分析与评估 • • • • • （2）妨害企业管理秩序类犯罪： ①虚报注册资本罪（刑法第158条） ②虚假出资、抽逃出资罪（第159条） ③虚假破产罪（第162条） ④非国家工作人员受贿罪（第163条）
15
一、企业法律风险分析与评估 • （3）破坏金融管理秩序类犯罪： • ①高利转贷罪（刑法第175条） • ②骗取贷款、承兑汇票、金融票证罪 （第175条） • ③集资诈骗罪（第192条） • ④贷款诈骗罪（第193条）
(1)企业经营决策中：及时预警，分析交易架构、 交易模式的合法性，为决策提供参考依据； (2)企业管理环节中：合同审查、修订，提供及 时咨询，出具法律意见； (3)外部风险：负责、参与谈判，设计维权思路， 出庭应诉； (4)企业内部培训中：负责对员工进行法律知识 培训，及时传递法律信息。
18
一、企业法律风险分析与评估
8
一、企业法律风险分析与评估 （2）横向平等关系——†合同法‡ 如何理解合同？合同是双方主体由 经济利益的不平衡到趋于平衡，再到新 的不平衡的动态循环过程。 合同主体之间无法实现真正的平等， 合同的签署是双方实力对比的真实体现。
9
一、企业法律风险分析与评估
‚我们似乎是在不断地向着一种新的 社会秩序状态移动，在这种新的社 会秩序中，所有这些（权利义务） 关系是因‚个人‛的自由合意而产 生的，……我们可以说，所有进步 社会的运动，到此处为止，是一个 ‘从身份到契约（From Status to Contract）’的运动。‛
25
二、企业法律风险控制与管理
4.授权代理制度 （1）授权代理是企业经营过程中常 见的行为，体现为企业公章的空白 介绍信或者盖有企业公章的格式合 同。 （2）其主要法律风险在于可能引发 的无权代理或表见代理行为 。
26
二、企业法律风险控制与管理 5.代理制度的相关介绍 （1）代理的分类
代理权 有 无 无 法律效果 及于本人 及于本人 不及于本人
一、企业法律风险分析与评估
（4）除上述三方面的法律风险之外，企 业经营过程中还会面临以下多个方面法 律风险：
资本运作中的法律风险：并购、融资、上市 等； ② 知识产权业务法律风险：商标权、专利权、 电子商务领域的域名权利等； ③ 税务方面的法律风险。
①
12
一、企业法律风险分析与评估
2.按照企业的运行规律分类：
32
二、企业法律风险控制与管理
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于 善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中 的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意 义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义 签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交 付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款 项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是 否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
——[英] 梅因 †古代法‡
10
一、企业法律风险分析与评估
（3）纵向+横向关系——†劳动法‡+ †劳动合同法‡ 人力资源问题上的法律风险是企业 经营过程中面临的主要法律风险之一， 通过劳动法律制度加以调整。 企业在经营过程中，对于员工存在 隶属性的管理关系，同时又要以平等的 地位签署劳动合同。
11
社会关系的结构图
隶属关系
平等关系
6
一、企业法律风险分析与评估
企业经营过程中需要处理三种最重要的 法律关系，以下三个法律部门可以涵盖 企业最基本的法律风险：
（1）企业内部关系——†公司法‡
对于尚未建立现代公司制度的全民所有制企业仍适用 †全民所有制工业企业法‡
（2）横向平等关系——†合同法‡ （3）纵向+横向关系——†劳动法‡+†劳动合同 法‡
20
二、企业法律风险控制与管理
（一）合同签定前法律风险与防范 1.签约前首先要注意的是完善对企 业公章或合同章的保管制度。 企业的公章和合同章具有法定 的法律效力。在合同中，即使没有 企业法定代表人或者授权人的签字， 只要盖上了公章或者合同章，该合 同对该企业即产生法律约束力。
21
二、企业法律风险控制与管理
37
二、企业法律风险控制与管理 定金不得超过主合同标的额的 百分之二十；给付定金的一方不履 行约定的债务的，无权要求返还定 金；收受定金的一方不履行约定的 债务的，应当双倍返还定金。对于 超过百分之二十的部分，可以作为 预付款，可以要求返还。但不具备 定金的性质。
33
二、企业法律风险控制与管理
最高人民法院关于适用†中华人民共和国合同法‡ 若干问题的解释（二） 法释（2009）5号 第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的 规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同 自订立时起生效。 第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同， 被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的 追认。 第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定 承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代 理人追偿因代理行为而遭受的损失。