香蕉争端案例

美国和中美洲各国（厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥）与欧共体香蕉进口、销售和分销体制案

1993年2月，欧共体颁布了依据区内香蕉的不同来源确立不同配额体系的404/93号规则。对此，美国和中美洲各国（厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥）于1995年9月28日，以欧共体此举违背了WTO的一般最惠国待遇、国民待遇和非歧视性实施数量限制等原则为由，联合向WTO提出申诉，要求就欧共体香蕉进口、销售和分销体制与欧共体进行磋商。

在磋商未果的情况下，申诉方于1996年要求成立专家组审理此案。WTO争端解决机构（DSB）最后支持了申诉方的请求，并建议欧共体在合理的时间内采取必要措施以履行其在WTO各有关协议下的义务。为执行DSB报告，欧共体分别于1998年7月和10月公布了1637/98号和2362/98号规则，对原有规则进行了修改。对此，申诉各方并不满意，认为新规则不符合DSB报告的要求。

欧盟认为，美国无权单方面作出欧共体是否已经执行裁决的判定并据此采取制裁措施。

厄瓜多尔则申请原专家组对欧共体是否执行做出评定。

原专家组针对厄瓜多尔的申请，做出欧共体并未完全执行的裁决。

案件评析：

根据贸易争端解决机机制（DSU）第21条第1款的规定，DSB报告的执行义务成员方必须迅速履行DSB的各项建议或决定，以确保有效解决各项争端。据此，WTO成员方负有迅速履行DSB报告的义务，但对于成员方的行为是否构成了对DSB报告的真正或完全履行这一问题则有可能在各方之间发生分歧，对此，DSU第21条第5款做出了明确规定。

本案涉及的另一个问题是报复的水平认定问题。根据DSU的规定，因某一成员方违反WTO规则而受损的成员方有权在该违法成员方拒不执行DSB报告或双方未就补偿措施达成协议的情况下中止其对该违法成员方基于WTO协议的一定程度的关税减让或其他义务，以弥补其因为该成员方违法措施所造成的损失，这就是所谓的报复措施。DSU要求报复的水平与其遭受的损失水平相一致。对此，DSU第22条第7款做出了明确规定。

本案中欧共体和申诉方之间的主要争议是，欧共体的新香蕉体制是否对原体制进行了符合DSB报告要求的修改，是否符合WTO规则的要求。围绕这一问题，作为执行义务成员方的欧共体和作为申诉方的美国及厄瓜多尔的立场各不相同，相应的，也采取了不同的应对措施。针对美国提出的报复措施，欧共体就报复水平问题提请仲裁裁决，因此，本案的另一个争议点在于报复水平的确定。

（一）是否履行DSB报告的判定问题

根据DSU第21条第5款的规定，如果各方（往往是申诉方和承担履行义务的被申诉方）对为履行DSB建议和决定所采取的措施是否存在或是否符合有关协议存在分歧，则应诉诸争端解决程序，如果可能的话，包括求助于原来的专家组解决此类争端。由此可见，当争端各方就承担履行义务的成员方是否执行DSB报告产生分歧之后，有权作出判断的应当是依据争端解决程序组成的原审专家小组，而非争端的申诉方，更不是承担履行义务的成员方。

在本案中，针对欧共体通过分别于1998年7月和10月公布的1637/98号和2362/98号规则对被申诉的香蕉体制进行的部分修改，申诉方五国认为这只是一种表面的修改，原香蕉体制中的歧视性依然存在，新体制仍然构成了对WTO 相关原则的违反。而欧共体则认为，修改后的新香蕉体制是符合DSB的报告和遵守《洛美协定》条约义务的折中产物。新体制已经克服了原有体制在确定配额和分配许可证过程中的歧视性。

针对双方的上述分歧，各方采取了不同的一对措施：美国以欧共体拟实施的新体制带有偏向色彩，不能符合DSB 报告和WTO的要求为由，单方面公布了初步拟定的报复清单和制裁的时间表，威胁欧共体如果不继续让步，美国将正式开始实施贸易制裁；欧共体则在一方面谴责美国的单方面制裁威胁，主张双方应当在WTO的框架内通过多遍协商解决问题的同时，申请恢复原先审理香蕉案的专家组并请求该专家组确认：若原争端提起五国未能按照适当程序就欧共体的执行措施正式向争端解决机构提出质疑和请求，欧共体经修改后的香蕉体制就应当被推定为已经同WTO的有关规则相符合；厄瓜多尔则回应了欧共体所主张的通过多边方式解决纠纷的建议，向争端解决机构单独提出申请，同意通过香蕉案专家组对欧共体的新体制是否已经符合WTO的规则进行评定。

根据DSU第21条第5款规定，由于有权作出判断的应当是依据争端解决程序组成的原审专家小组，而非争端的申诉方，因此，美国单方面就欧共体的执行措施作出判断，并据此威胁报复是没有法律依据的；而就欧共体的行为而言，其“没有质疑就推定享相符”的主张也是站不住脚的，依据同样是DSU第21条第5款的规定，即此类“是否执行”

分歧应当诉诸争端解决程序，由原专家组断定，并且事实上厄瓜多尔已经就此问题提出了质疑，这就使得其“推定相符”的前提条件就不存在了。由此可见，根据DSU第21条第5款的规定，只有厄瓜多尔的主张是具有充分的法律依据的，也正是基于此，DSB正式决定恢复原专家组，利用90日的时间审理该议题。

在恢复组成的专家组报告中，针对厄瓜多尔的审查请求，专家组裁定，欧共体为贯彻“香蕉案”的DSB裁决和建议所采取的执行措施与其应当承担的WTO义务并不完全一致。专家组认为，欧共体拟定的新体制并没有根本克服原香蕉体制中存在的缺陷。对此，欧共体接受了该份报告并表示将不再继续上诉。

（二）报复授权及报复水平问题

DSU第22条第2款规定：“……如果有关成员未能使其措施与有关协议一致，或者未能在遵守建议和决定，该成员方一经请求，则应在合理期限到期之前，与已经援引争端解决程序的任何当事方开始谈判，以求得双方都能接受的赔偿办法。若在合理期限到期后20日内，仍然未能达成令人满意的赔偿办法，已经援引争端解决程序的任何当事方，则可以请求DSB授权中止关税减让或者其他义务。”由此可见，一成员方中止另一方成员的关税减让或者其他义务必须满足下列条件：（1）另一成员方未执行DSB建议和决定；（2）补偿谈判未达成；（3）经DSB授权。在本案中，美国在厄瓜多尔申请恢复组成的专家组就欧共体是否执行DSB建议和决定尚未作出决定前，并且未经WTO授权就单方宣布发动报复行动显然是违反WTO协议的。

尽管其后厄瓜多尔申请恢复组成的专家组做出了欧共体并未执行DSB建议和裁决的报告，并且美国也得到了WTO对欧共体进行贸易报复的原则同意，但欧共体与美国就报复水平（报复程度）问题产生了分歧。对此，WTO允许欧共体就美国报复措施的实施程度问题争端解决机构提出仲裁请求，而在仲裁组未决定美国的报复措施究竟应该维持在何等水平之前，WTO将不正式批准美国的报复措施。其做出上述决定的法律依据是DSU第22条第7款规定：“按照第6款规定开展工作的仲裁员不应审查已经中止的关税减让或者其他义务的性质，而应当确定此类中止的程度是否与被剥夺或损害利益的程度相当。”根据DSU第22条第7款的规定，美国对欧共体的贸易报复，即中止关税减让或者其他义务的水平也是有一个判断标准和判断主体的，而不是可以任意进行的。其判断标准是，“与被剥夺或损害的利益的程度相当”，其判断主体是“按照第6款规定展开工作的仲裁员”，即根据DSU第22条第6款规定，此类仲裁员包括原来的专家组或者由总干事任命的仲裁员。

在本案中，美国最初提出了一份价值5.2亿美元的报复清单。而根据欧共体申请组成的仲裁组则在报告中认为，欧盟的香蕉体制确实已经对美国的利益构成了损害。但损害程度却低于美国所声称的5.2亿美元。仲裁组最终确定美国的实际损失为19140万美元。最终，美国依据仲裁组报告向DSB提出了报复实施申请，并得到了DSB的批准。

本案从结论上看似乎已比较明确：欧共体的新香蕉体制仍然没有符合WTO规则；美国经DSB授权可以向欧共体实施价值为19140万美元的贸易报复措施。但是，从本案解决过程中反应出来的问题却远不止于此，并且这些问题也不可能依据目前的DSU规则和WTO的其他规则得到确定的解决。比如，（1）将DSU第21条第5款解释为援引第22条（补偿和报复）的前提条件，可能导致程序上的“死循环”，即原申请方对被申请方的执行措施提出质疑------被申请方修改执行措施------原申请方再质疑------被申请方再修改等，如此往复，这样的程序实际上将会剥夺原申请方依据DSU第22条所享有的获得赔偿或者中止减让义务的救济权利。尽管在本案中，欧共体并未无限期的利用该程序漏洞拖延诉讼，但其多次修改香蕉体制的事实证明这种担心不是多余的。如果不是美国的“报复威胁”，拖延的可能性会更大。

（2）在WTO

美国在争端解决过程中动辄单方面进行报复行为；欧共体利用程序拖延执行或者不完全执行DSB报告，继续维持违反WTO规则的措施；厄瓜多尔等小国在胜诉之后除了等待败诉方的自动执行外，事实上没有其他更有效的途径弥补自己遭受的损失。