国际商事仲裁的管辖权问题探析-中国人民大学法学院

国际商事仲裁的管辖权问题探析

作者姓名：康攀

作者单位：中国人民大学2010级国际法学专业研究生

摘要：仲裁协议是国际商事仲裁管辖权的来源和基础，国际商事仲裁管辖权是仲裁庭进行民商事仲裁的前提。仲裁庭管辖权的存在与否直接关系到其是否被有效承认和执行。因此研究仲裁庭管辖权具有非常重要的意义。当事人对仲裁庭的管辖权可以提出异议，对此仲裁庭有自裁的权利，但仍然受到有关国家法律的制约，受到裁决地法院的监督。可以说，国际商事仲裁管辖权从产生到实施，都会受到当事人意思自治和法院地国的公共政策的约束。文章拟从国际商事仲裁管辖权的来源入手，结合仲裁庭的管辖实践和有关法院的态度进行分析，最后结合我国仲裁法的规定，提出应予以改进的建议。

关键词：国际商事仲裁管辖权；可仲裁性；国家主权；公共政策

国际商事仲裁管辖权，是指国际商事仲裁机构或仲裁庭、仲裁员依据当事人达成的仲裁协议或依据法律的规定对特定的国际商事争议进行审理并作出有拘束力的裁决的权力。国际商事仲裁管辖权是仲裁庭进行民商事仲裁的前提和基础。如果仲裁庭没有管辖权，即使其作出了仲裁裁决，也有可能被人民法院撤销或不予执行。仲裁庭行使管辖权，涉及到很多方面的因素，如可仲裁事项、仲裁协议等，这些方面一方面反映了当事方的意愿，另一方面也受到东道国公共利益和法律的制约。在当今国际经济交往日益频繁的背景下，仅仅依靠法院来解决纠纷势必会造成“讼累”，不利于商事纠纷的顺利解决。因此可以说，国际商事仲裁管辖权是国际商事仲裁的重要前提和保障。解决好这一问题，意味着国际商事仲裁在国际商事纠纷解决中的重要作用得以有效发挥。

虽然国际商事仲裁和国际民商事诉讼都是解决民商事争议的重要手段，它也在行使类似法院的功能，但它不同于国际民商事诉讼，有着自己独特的特点。可以概括为以下几个方面：首先，它是建立在商事仲裁协议的基础之上的。如果不存在有效的仲裁协议，则仲裁庭就不能取得管辖权。全球国际经济交往的频繁，要求有对世界市场进行整合和管理的权利，

而仲裁正是满足了这一需求。而国际民商事诉讼则是建立在一个国家的司法主权之上的。如1949年联合国《国家权利义务宣言草案》第2条规定，“各国对其领土以及境内的一切人与物，除国际法公认豁免者外，有行使管辖的权力。”第二，国际商事仲裁管辖权具有专属性。即当事方一旦确立了争议由仲裁庭进行管辖，则排除了其他救济手段，如司法管辖等。这一点在《解决国家与他国国民之间投资争端公约》中得到体现。《公约》建立了解决国家与他国国民之间投资争端国际中心，通过运用仲裁的方法来解决东道国与他国国民之间的投资争议，从而排除了外交保护和东道国司法及行政救济等解决纠纷的手段。第三，国际商事仲裁管辖权具有民间性。它不具有司法机关享有的强制性特征，也不是国家主权的行使。相反，它是对国家主权的限制，但同时又受到国家法院的制约。如仲裁裁决违反相关国家的法律或公共利益，将被该国法院裁定撤销或不予执行。

一、国际商事仲裁管辖权的来源及原理

仲裁协议是国际商事仲裁管辖权的基石，是确定国际商事仲裁管辖权的必要条件之一。1一方面，仲裁庭基于有效的仲裁协议取得合法的管辖权。另一方面，当事人一旦选择了仲裁解决纠纷，就排除了司法管辖。如果当事人在提起仲裁之后，就相同争议又向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，除非当事人都同意放弃仲裁管辖。第三，前面也提到过，仲裁机构是民间机构，不是国家机关。因此，仲裁裁决的有效执行有赖于法院的支持与监督。如果一方当事人不履行仲裁裁决，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。通过人民法院的确认、保护和监督，国际商事仲裁管辖权的行使得以保障。

仲裁协议的表现形式通常有两种：一种是国际商事合同的仲裁条款，另一种是有关当事人之间就争议解决方式专门订立的仲裁协议书。在各国的仲裁实践中，基本上将仲裁协议理解为独立的条款或协议，不因主合同的未生效或无效而不具有法律效力。早在20世纪40年代，英国上诉法院就在1942年审理的海曼诉达文斯一案中就确立了这一原则。2联合国贸法会主持制定的《国际商事仲裁示范法》第16条第1款也做了类似的规定，即“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议存在或效力的任何异议作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款无效。”从协议的表现形式来看，仲裁条款具有独立性。然而仲裁协议的独立性赋予了仲裁庭取得管辖权的依据。只要当事人在合同中订有仲裁条款，则如任何一方违约，另一方则可依合同提交仲裁庭解决争议，仲裁庭不得拒绝。

在将争议提交仲裁庭之前或之后，还有一个条件需要判断，即仲裁协议的有效性。在国际私法上，类似的规则可称之为“先决条件”。当事人对仲裁庭管辖存在异议，就可以提出管辖权异议。而管辖权异议与仲裁条款的有效性有着紧密的联系。那么何为国际商事仲裁管辖权异议呢？国际商事仲裁管辖权异议是指，国际商事仲裁的当事人，对国际商事仲裁机构或仲裁庭、仲裁员有权对特定的国际商事争议进行审理并作出有约束力的裁决的权限所提出的异议。当事人如果对仲裁协议、管辖权期限、审理范围、对方主体资格等存有异议，可以向有权决定仲裁管辖权的机构提起。根据国际民商事仲裁理论及实践，审理国际民商事仲裁管辖权异议的主体包括仲裁机构、仲裁庭或法院。因此，决定仲裁协议效力的理论依据是：仲裁机构自裁管辖说和法院决定论。3

仲裁自裁管辖权理论是商事仲裁理论中比较独特的一个理论，即仲裁庭有权对自己的管辖权限和仲裁范围作出决定。这一理论早在20世纪80年代在欧洲大陆就开始流行。仲裁庭自裁管辖权理论有一定优势。在现在商业交易的迅猛发展和快节奏的需要下，如果仅仅依靠法院来判断管辖权，势必会降低商事仲裁的效率，与商事仲裁自治的基本原则和发展趋势不相符。1965年《华盛顿公约》是第一个采用该规则的世界性公约。该公约第41条规定，“争端一方提出反对意见，认为该争端不属于中心的管辖范围，或因其他原因不属于中心的权限范围，应由仲裁庭加以考虑，并决定是否将其作为先决问题处理，或与该争端的实质问题一并处理。”1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条对仲裁庭的管辖权权利也作出了明确规定，即“仲裁庭可以对其管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出决定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”其他国际仲裁机构也规定了类似的仲裁规则，如联合国贸法会1976年仲裁规则第21条、世界知识产权组织仲裁与调解中心1994年《仲裁规则》第36条等。同时，各国国内立法也予以了肯定。如1996年英国《仲裁法》第30条第1款规定,“除非当事人另有约定，仲裁庭可裁决其实体管辖权，亦即关于：（a）是否存在有效的仲裁协议，（b）仲裁庭是否适当组成。（c）按照仲裁协议已提交仲裁的事项。”4

一般来说，仲裁庭自裁管辖原则的含义为：在仲裁机构受理仲裁案件后，仲裁庭组成之前，一方当事人提出仲裁管辖异议时，仲裁庭对仲裁协议进行表面审查，如果不存在仲裁协议无效、失效或不能实现的情况，则仲裁庭应继续审理。否则，仲裁庭就应该通知当事人仲裁程序不能进行。如1998年《国际商会仲裁规则》就做了这样的规定。该规则第6条规定，“如果被申请人对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议，而仲裁院认为，从表面上看，一