试论按份共有中的优先购买权制度_范抗抗

东方企业文化・产业经济 2013年2月

试论按份共有中的优先购买权制度

范抗抗崔丽丽

（中央财经大学法学院，北京，100081）

摘要：优先购买权，又称“先买权”，是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的一种独立的民事权利。本文主要针对按份共有优先购买权的理论问题以及相关实践中存在的主要困惑就优先购买权的性质、按份共有中优先购买权的法律效力、行使条件，以及与其他类型优先购买权的竞合问题等方面进行研究。

关键词：优先购买权按份共有应有份额

中图分类号：D320 文献标识码：A 文章编号：1672—7355（2013）02—0247—01

《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第七十八条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”以上为我国有关法律对于按份共有中的优先购买权制度的相关主要规定，实属粗糙，在适用上可能会出现许多不明确的问题，本文试将从以下几个方面对这一问题进行探讨。

一、优先购买权制度概述

（一）优先购买权的法律性质

关于优先购买权的法律性质在学说上有多种认识，目前主要有期待权说、形成权或条件形成权说、物权或债权说等。

1．期待权说

期待权说的主要观点为，标的物所有人即共有人等未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，权利人不能向其他人主张任何权利，因此只能处于期待权状态。

2．形成权说或附条件形成权说

该说认为，无论是法定还是约定的先买权，均可依据权利人的意思而形成以义务人出卖于第三人同样条件为内容的合同，无须义务人（出卖人）的承诺。但此项形成权附有停止条件，须待义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。此说为德国通说，我国台湾地区的司法实践也采纳此见解。

3．物权说或者债权说

该说认为，优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性的优先购买权和债权性的优先购买权，无论法定优先购买权还是约定优先购买权皆有这两种不同性质的优先购买权。此外，还存在“复杂权利说”和“附强制缔约义务的请求权说”。

（二）优先购买权的法律效力

统观理论上与实践中的各种情形，优先购买权应该至少具有三项主要法律效力。首先，优先购买权要能成立买卖合同，否则“购买”便是无稽之谈；其次，买卖合同权利要能优先实现，这是“优先”应有之义；再次，能否定出卖人与第三人所签订的合同效力并能实际取得物权，这是优先购买权所蕴利益的最直接体现。由此可见，上述三项主要法律效力与形成效力、优先效力和追及效力相对应，

二、按份共有中应有份额与共有物的关系

所谓应有份额，是指共有人对共有财产所有权所享权利的比例，或共有人对共有财产所有权在量上所持有的份额。应有份额在形态上表现为共有物，体现在共有物实体上，因而在外观上被感觉为份额即物，物即份额。因此，应有份额和共有物往往被混为一谈。但是，实际上，应有份额不是对同一按份共有所有权客体、标的物的划分，不是体现在共有物的特定部分上，而是抽象地存在于共有物的任何微小部分里。因此，需要对按份共有中的应有份额的处分于共有物的处分进行明确的区分。应有份额的处分于共有物的处分的区别主要表现在以下几个方面：第一，客体不同。对“应有份额之处分”的客体是应有份额，而对“共有物之处分”客体是共有物。

第二，范围不同。对应有份额的处分只限于法律处分，而对共有物的处分则既包括法律处分，又包括事实处分。

第三，前提不同。按份共有人对其应有份额的转让，无需征得其他共有人的同意，得直接出让自己的应有份的权利。而对共有物的处分应征得共有人全体的同意。

第四，结果不同。按份共有中应有份额的转让，受让人仍然和其他共有人继续维系按份共有的关系；而共有物处分的结果则会使在被转让的共有物的全部或部分上此受让人可以完全享有此物上的所有权利，并且此共有物上存在的共有关系也不复存在。

三、按份共有优先购买权的行使条件

我国相关法律按份共有优先购买权的实现途径并没有做统一完整的规定，但是通过比照其他相似权利的实现方式，依据相关法律和实践中的做法，可以对按份共有中优先购买权的行使条件进行归纳，大致有以下几个方面：第一，按份共有优先购买权的权利以及义务主体方面。权利主体只限于除转让共有份额之外的其他按份共有人，相应的，义务主体则包括转让共有份额的共有人，以及与之建立买卖关系的买受人，拍卖机构和执行法院在一定情况下也承担一定的义务。主体范围一般包括自然人和法人，政府在特定情况下也可以成为优先购买权人。

第二，按份共有人将其应有份额转让时应当履行通知其他按份共有人。

第三，按份共有优先购买权的行使时间应该受到限制。虽然要维护与保障共有人的优先购买权，但是这种权利也是需要受到限制的。优先购买权的行使期间在其性质上应

（下转216页）

东方企业文化・东方智慧 2013年2月

纳该新型教育模式，即使是一些引入该教育模式的大学法学院，也常受传统法学教育模式的不利影响和现实存在的诸多难题而举步维艰。其中，法律诊所学生的身份就是其中最主要的问题之一。在我国，立法上没有规定法律诊所的法律地位和学生代理法律援助案件的身份地位。这样，诊所学生作为委托人的公民代理身份提供法律援助时，因没有立法支持，从而到处碰壁。而我国许多引入诊所法律教育的高校，一般是通过与当地行政及司法机构合作才得以存在和发展。诊所学生虽被标榜“准律师”，但应以何种身份参与法律援助活动，法律法规都未规定；而法律援助案件也只能由律师或官方法律工作者办理。纵然，诊所学生可以公民代理人身份代理当事人，提供法律援助服务，只是这样的身份依然不能让其顺利地开展法律实践活动。据此，笔者提出以下若干建议：

（一）修改相关法律法规及规章，明确诊所法律教育在我国法学实践教育的重要地位，并明确诊所学生作为学生律师享有律师的一般权利，可在教师的指导下开展案件工作；承认并规范国内各大高校中法律诊所地位，并将国办法律援助中心的一部分案源交由当地高校法学院法律诊所办理。当然法律诊所的相关管理制度应当明确，比如案件的受理范围、委托人的条件等，并保障律师的执业，同时又能保障社会弱势人群的法律权益，更能提高诊所学生的实务能力及技巧，培养学生法律职业道德伦理和法律思维。

（二）高校法学院应坚持“以学生为中心”的教育理念，主动与当地司法机关联系合作，以求在诊所学生代理问题上达成共识可通过与当地法律援助中心、妇联、消费者权益保护中心等公益机构，或与国家的司法、执法机关、律所等进行合作，让学生去值班、挂职，或从中获取并筛选案源的方式合作。如此，不仅能保证法律诊所拥有固定的案源，还能让诊所学生充分参与法律实务，运用所学的法律知识解决社会实际问题和纠纷。同时还维护了社会的公平正义，对社会秩序的稳定亦有一定贡献。

（三）把公益诉讼纳入法律诊所的受理范围，由诊所学生以学生律师身份参与案件的办理。梁慧星教授认为公益诉讼，是指与自己无直接的厉害关系，就是诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益。公益诉讼的特点是争议标的较小、发生频率高、影响范围广，因此在立案时法官会以浪费司法资源的考虑不予立案。而学生对社会的公平正义有强烈的渴望，比较愿意代理这类案子。《民事诉讼法》修正案应该承认并规范公益诉讼，并规定可提起主体中有法律诊所学生，但要在诊所教师的指导下工作。这样不但可维护社会公益，还有助于培养高校优秀法律职业人才。

（四）诊所法律教育的发展离不开法学院、学校及社会、国家的重视，必须给予充分的资金和政策上的支持。同时各高校法律诊所务必加大宣传和影响力，以学生律师为法律援助事业做出的巨大贡献展现给社会。

四、结语

总之，笔者希望：其一，立法明确诊所学生的“准律师”或“学生律师”的身份，使其具有与律师相似的权利和义务，使学生更好参与诊所法律教育模式的实践锻炼；其二，将官办的法律援助服务中心职能的一部分转让给当地高校法律诊所，使其拥有固定充足案源，从而保证诊所法律教学的顺利开展，也使学生律师身份得以明确；其三，国家以法律法规的形式将公益诉讼的提起主体赋予诊所学生，让学生以“准律师”身份为社会公益争取权利，不仅推动社会公益事业的发展，还有益于学生法律职业道德的培养。诊所学生作为“准律师”，虽不完全等同于律师，但可以被认为是支持法律援助事业的法律服务者，即在老师的指导和监督下，通过法律咨询、代写相关文书以及诉讼代理等方式，加强对法学理论及法律条文的理解，并掌握律师执业的技能，增强社会责任感。

参考文献：

[1] 甄贞主编：《诊所法律教育在中国》，法律出版社2002年版，第436页。

[2] 甄贞主编：《方兴未艾的中国诊所法学教育》，法律出版社2005年版，第4页。

[3] 刘晓东，《法律诊所学生参与法律援助问题研究》载自《实践性法学教育论丛》，知识产权出版社，2010年10月第1版。

[4] 许身健，《明确法学教育培养目标提升实践性法学教育》载自《实践性法学教育论丛》，知识产权出版社2010年10月第1版，第16页。

[5] 吴汉东主编：《私法研究》（第一卷），中国政法大学出版社2002年版，第83页。

[6]郑晓静，《法律诊所的定位与发展—以西南政法大学法律诊所为例》载自《法治论坛》第23辑。

（上接247页）

该属于除斥期间，一旦超过此期间，权利人便会失去行使此项权利的机会。但是，我国相关的法律并未规定按份共有优先购买权的行使期间。

第四，“同等条件”的限制。虽然共有人拥有此项优先权，但是这项权利不是随意使用的，其必须遵循的另一条件就是要求行使先买权的按份共有人与按份共有人应有份额转让的受让者提出同等的条件，只有在这项前提下，按份共有的先买权才能够得到实现。

第五，按份共有人的优先购买权的行使方式问题。在这一问题上，相关法律并没有做出明确的规定。一个普遍观点是认为，从我国《公司法》第七十三条的规定中比照得出：应当由优先购买权人在接到转让通知后一定时间内作出是否行使该权利的意思表示，否则，视为放弃该权利。再对照我国《拍卖法》规定以及最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，可以推导出在按份共有人行使优先购买权时，要求行使该权利的应当与意欲购买的第三人公开竞价，贯彻“价高者得”的原则，共有份额一旦成交，其他共有人便应无行使优先购买权的可能。

同时，应当以立法解释或者司法解释形式对优先购买权的行使方式作出明确规定，从而充分体现该项权利的本质要求。

参考文献：

[1] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社1998年版，第507页。

[2] 宋宗宇、向艺：《共有人与承租人优先购买权的竞合》，《甘肃政法学院学报》2004年2月。

[3] 张新荣：《试论“优先购买权”及其法律保护》，《法学》1989年第9期。