期刊著作权问题的探讨

期刊著作权问题的探讨
导语
期刊又称杂志，是指有固定名称，用卷、期或者年、季、月顺序编号,按照一定周期出版的成册连续出版物.如，月刊、半月刊、周刊、等，我国的期刊有八千多种，许多党政部门、事业单位、企业等都有自己的期刊。

杂志的形成，是对同一类作品规范、收集成一部作品的汇编的过程。

一.期刊定义：
1.期刊
由依法设立的期刊出版单位出版。

期刊出版单位出版期刊，必须经新闻出版总署批准，持有国内统一连续出版物号，领取《期刊出版许可证》。

（期刊社获得的权利是个法定许可的过程）
2.主体资格界定标准
杂志社的期刊出版许可证，证明杂志社主体资格；报刊类提供互联网新闻信息服务许可证
根据新闻出版总署2005年公布《期刊出版管理规定》
第二条，期刊出版单位出版期刊，必须经新闻出版总署批准，持有国内统一连续出版物号，领取《期刊出版许可证》。

期刊出版单位是指按国家有关规定设立，经新闻出版总署批准，并履行登记注册手续的期刊社。

法人出版期刊不设立期刊社的，其设立的期刊编辑部视为期刊出版单位。

十六条，视为出版单位的报纸编辑部、期刊编辑部不具有法人资格，其民事责任由其主办单位承担。

第二十八条公开发行的期刊不得转载、摘编内部发行出版物的内容。

期刊转载、摘编互联网上的内容，必须按照有关规定对其内容进行核实，并在刊发的明显位置标明下载文件网址、下载日期等。

二、期刊著作权界定
（1）相关法规
文化部关于颁发《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》和《图书约稿合同》、《图书出版合同》的通知
第八条：(一)词典、期刊、年鉴、百科全书、会议文集、教材等编辑作品，作为一个整体，版权归编辑者所有。

如该编辑者是出版单位的组成部分，或出版单位为出版此类作品而专门设立的临时机构，则此类编辑作品，作为一个整体，版权归出版单位所有。

纸质期刊在我国新《著作权法》第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

”
法定汇编，杂志社在行使权利时需获得原权利人的许可。

《半月谈》杂志系由半月谈工作记者自己撰稿报道，故半月谈杂志社对该类作品界定为法人作者，半月谈杂志社对其享有完整的版权，可自行处分。

企业内刊，由企业内部员工所创作，是对企业现状等内容的集中阐述，该类作品定义为职务作品，该类作品产生后的版权归属于企业。

（汇编作品享有独立的版权，对格式、样式有创造性智力劳动的可视为）这样不仅更加突出了汇编作品的独创性，而且扩大了汇编作品涵盖的范围。

电子期刊只是数字化作品的一种，确定其是否同样具有汇编作品的地位，关键是要明确“数字化作品”的归属，这正是国际著作权条约和各国著作权法没有解决的问题。

期刊作为一种汇编作品，只能就整本期刊享有汇编权，期刊即便是将期刊整体授权他人使用，也要征得期刊内每一作品的作者许可。

期刊的著作权除具有一般作品著作权的性质之外，还具有其自身特有的属性。

因为期刊著作权的行使要受到作品著作权的制约。

即使作品已进入公有领域，只要期刊在内容的选择或编排上体现了独创性，就毫无疑问地成为汇编作品，从而受著作权法保护。

然而，即使作品已进入公有领域，在行使期刊著作权时也不能侵害作者依然享有的署名权、修改权、保护作品完整权。

作者对期刊中可以单独使用的自己创作的作品，有权单独行使其著作权，当然，作者也不能以行使自己的作品著作权为由，不经期刊著作权主体同意而使用含有其作品的整本期刊。

依一般法理规则，权利的行使应以不侵害他人的权利为前提。

期刊著作权主体在自己使用或许可他人使用整本期刊时，不可避免地要涉及对其中各篇作品的使用。

若作者不同意对其作品的使用，那么，期刊著作权就无法得以实现。

依据《著作权法》第十四条的规定，汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

因此，期刊著作权的行使在很大程度上要受到作品著作权的限制。

《信息网络传播权保护条例》
第1条：“为保护著作权人、表演者、录音录像制作者(以下统称权利人)的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)，制定本条例。

”
第2条：“任何组织或个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

”
由第1条可知，此处的著作权人是指作者，并不包括期刊社这样的邻接权人；
由第2条可推出，期刊作品网络使用须经过著作权人作者、而非期刊社的授权。

《著作权法》第14条：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

”该条可知，期刊社虽不是单个作品的著作权人，但是整个杂志作品的汇编者，因此，拥有整个杂志作品的著作权，由此推之，作品的网络使用需经期刊社的授权。

期刊整体著作权的理论基础在于期刊不是各个部分的简单总和，而是由于在编辑思想指导下的创造性编辑劳动，使期刊具有了某种定型的结构，表现出超越各个组成部分性质简单相加的新的性质。

期刊社享有的权利除了《著作权法》第十条规定的人身权和财产权外，还包括《著作权法》第三十五条规定的邻接权，即版式设计权。

《著作权法》第三十四条规定：“出版改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品，应当取得改编、翻译、注释、整理、汇编作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。

”
《著作权法》第四十六条第9款规定，未经期刊社许可，使用其版式设计是侵权行为。

《著作权法》第三十五条规定：“出版者有权许可或者禁止他人使用出版的图书、期刊的版式设计。

”该版式设计的保护期为十年，截止于首次出版后至第十年的
十二月三十一日。

《关于制作数字化制品的著作权规定》第三条规定，除著作权法另有规定外，利用受著作权保护的他人作品制作数字化制品的，应事先取得著作权人的许可。

《著作权法》第四十七条第1款规定，未经著作权人许可，通过网络向公众传播其作品的，属于侵权行为。

因此，期刊社以电子形式使用来稿应事先取得授权。

期刊的独创性主要体现在对材料的选材和编排方面，而单篇或少数几篇文章的选择以及具备的编排方式是体现不出这种独创性的，所以期刊社是从“整体上”对期刊著作权的享有，即把期刊当成一部整体性的作品来看待，在行使著作权时也只能从整体上行使复制权（非数字化复制）发行权的作者通过投稿自行授予的权利，如果从整体上享有或行使翻译权数字化复制权、信息网络传播权等，还需从作者那里获得专有使用权或受让这些权利。

期刊社享有的著作权包括著作权（涉及精神权利、财产权利）和邻接权（主要指版式设计权）两个方面。

《著作权法》35条2款，版式设计权的保护期自使用该版式的期刊首次出版时计算。

10年
我国著作权法第三十五条规定了出版物的版式权：“出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。

”依此规定，我国法律承认期刊出版者享有版式权。

“版式”即印刷品的版面格式，而版面则是出版物页面上文字、图画及其他内容的编排形式。

期刊的“版式权”是期刊社就其所设计的期刊版面编排格式所享有的专有使用权。

也有论者将它称为“版式设计权”、“版本权”。

版式权一般被视为出版者的邻接权。

实践中，未经期刊社许可，他人不得复制其期刊版式。

期刊版式的复制行为主要是，按照期刊原有版式，完整或部分地复制期刊，出版纸质出版物、光盘出版物或在互联网上提供传播。

与期刊著作权不同，版式权体现于期刊的所有版面，哪怕仅仅是一页。

像某些期刊复印资料等出版物，如果它们对期刊文章的转载是按照原版式复印，因而，其复印行为既是对作者著作权的使用，同时也是对原期刊版式权的使用。

另外，版式设计应该不包含期刊的封面及其他装帧设计。

因为封面与装帧设计可以作为单独的作品而享有著作权。

2004年版
最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(法释[2004]1号)
第三条已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。

但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。

2006年版
最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的决定(二) （法释〔2006〕11号）删除2004年版的第三条。

最高院在最近的司法解释中为何要删除有关网络转载的相关规定呢？其本意又是什么？
其一、《著作权法》第十条第一款第（十二）项规定了“信息网络传播权”属于著作权的财产权利，是指即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在
其个人选定的时间和地点获得作品的权利。

《著作权法》第二十二条规定了著作权的合理使用范围和具体方式：即在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；
（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；
（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。

前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

所以，从《著作权法》的以上规定来看，尽管将“信息网络传播权”作为一种新型的财产权，和著作权的其他财产权利一样并无差异。

所以《著作权法》在规定“合理使用”时也并未将其单独列出。

2004年的司法解释第三条，违背了《著作权法》有关“合理使用”的规定。

其二、《信息网络传播权保护条例》第二条规定：“权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。

除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

同时在第六条又规定了以下六种免责情形即通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；
（二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（三）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；
（四）国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；
（五）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；
（六）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；
（七）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；
（八）向公众提供在公众集会上发表的讲话。

所以，2004版第三条的规定与现行有效的《信息网络传播权保护条例》相违背。

纸质媒介的转载受到了限制
（2）期刊中具体财产权的获得，可以分为暗示授权、明示授权、法定授权等几种。

1.“暗示授权”称“默示授权”，指作者在向期刊社投稿时，投稿行为本身就授予了期刊社使用其作品的某种权利，而无须法律特别规定，也无须与期刊社签订书面的、电子的或其他形式的授权协议。

这种默示授予期刊社的财产权利主要是复制权、而且仅限于模拟复制权，还包括汇编权等。

作者向期刊社投稿，就是希望作品得以出版发行，如果作品审查通过进入编辑出版程序，就必然涉及对作品的汇编、复制、发行以及在不歪曲作品情况下修改，即使作者不明示授予期刊社使用其汇编权、复制、发行权等权利，但作者的投稿行为已经对期刊社作了可以使用这些权利的默示。

鉴于网络环境中利用作品的特征和授权的复杂性、困难性。

我国著作权法并没有默示许可。

1999年12月国家版权局发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》3条，除非法律另有规定，使用他人作品制作数字化制品，应事先向权利人或著作权集体管理组织取得许可
期刊出版发行方式的比较按照《互联网出版管理暂行规定》第五条的规定，期刊社把电子期刊登载在互联网上或通过互联网发送到用户终端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的行为属于出版。

所以，相对于纸质期刊的出版仅是对这种汇编作品的非数字式复制和发行而言，电子期刊的出版也并不限于对其通过光盘、磁盘等数字化复制发行，而是包括信息网络传播等其他向公众提供作品的方式。

电子期刊无论是通过光盘、磁盘等方式出版发行，还是通过互联网出版发行，都要涉及“数字化权”问题，这是纸质期刊不曾遇到的，也是电子期刊编辑出版中必须解决的著作权问题。

所谓数字化权（Digital right），又称电子权（Electronic right），是指作者在电子媒体上使用或授权他人使用作品的权利。

与电子期刊编辑出版关系最密切的权利主要是对传统作品的数字化和对作品的网络传播两种。

数字化和网络传播是两项不同的权利，不能认为取得了数字化权就当然取得了网络传播权，期刊社若想把传统作品汇编入电子期刊或上网传播，应先后或同时取得数字化权和网络传播权。

2.“明示授权”指作者向期刊上投稿时以某种方式明确表达授予期刊社使用其作品的全部权利或某种权利，可以是在投稿时附加授权条件，也可以是在投稿前同期刊社直接签署著作权使用协议。

明示授予期刊社的财产权，主要是演绎权和数字使用权，前者如翻译权、改编权、后者如数字复制权、信息网络传播权等。

3.“法定授权”指法律赋予期刊社的为使其能履行社会职能、完成社会使命而
享有的权利，受到著作权法、出版管理法规的双重规范。

《信息网络传播权保护条例》中期刊社的法定许可权利
规定两项法定许可制度 8条为通过信息网络实施九年制义务教育或国家教育规划，可不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片段或短小的文字作品、音乐作品或单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或依法取得课件远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。

根据《著作权法》第23、33、39、42、43条的规定，法定许可包括以下情况：（1）为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利；
（2）作品在报刊刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登；
（3）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。

（4）广播电台、电视台播放他人已发表的作品；
（5）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。

当事人另有约定的除外。

2006年保护条例中，除了合理使用、法定许可及其他法定豁免情形外，对他人受著作权保护作品非经授权的网络传播要承担法律责任。

发行权是期刊社的一种法定授权；版式设计权也是一项期刊社享有的法定授权。

邻接权起源于1710年英国《安娜法》
《著作权法》35条，享有版式设计的主体是“图书、期刊出版者”
《出版管理条例》8条1款规定，期刊由出版单位出版，2款，期刊社本身是法人，具备民事权利能力和民事行为能力。

这种情况下，按《著作权法》11条3款，期刊社就是作者，期刊的整体著作权自然归期刊社所有。

关于著作权声明行为认定
要约行为，《合同法》14条，邀约是希望他人订立合同和意思表示，该意思表示应当符合规定内容具体明确，表明受要约人承诺、要约人即受该意思表示约束。

要约邀请行为。

《合同法》15条，邀约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招投标说明书、商业广告灯为要约邀请。

投稿行为除了作品确定之外，其他内容均不确定，如作品使用方式，报酬等，不具备合同内容的必要条款，因而不符合要约内容的必须具体确定的邀请。

故投稿行为宜认定为要约邀请。

约稿-要约邀请；投稿-要约；出版-承诺
问题：期刊的回执单若有作者方面签章，有期刊社签章，且相关权利授予完整的情况下，是否可以认定为一个授权？
对格式条款的要求《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则确定当事人之间的权利和义
务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

第四十一条对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

从维护公平、保护弱者出发，对格式条款从三个方面予以限制：
第一，提供格式条款一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明；
第二，免除提供格式条款一方当事人主要义务、排除对方当事人主要权利的格式条款无效；第三，对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

”
发展前瞻
期刊社可以从宏观和微观两个层面采取两项力所能及、又行之有效的措施：
1.宏观层面：积极加入集体管理组织或期刊同盟。

对于期刊社而言，单凭个体力量在与网络服务商的授权谈判中常处于弱势地位。

首先是经济上的弱势。

在谈判中，网络服务商常是行业中的巨无霸、腰缠万贯，而期刊社则往往是“到了年终为了完成任务一万、一万寻找”的小社。

对于期刊社来说，网络服务商送钱，是天上突然掉馅饼。

其次，影响力上的弱势。

期刊社往往是小而名不见经传，网络服务商则常在全国乃至全世界都响当当。

借助网络服务商来扩大影响力，对诸多期刊社自然诱惑不小。

再有，信息获取上的弱势。

网络服务商实力强、市场化程度高，而且是主动出击，因此，当期刊社突然面对他们时，无论是在谈判的技巧、法律的掌握程度和市场价格行情的了解等信息的获取方面，都处于劣势。

面对这样的局面，期刊社要想摆脱这种弱势，借助集体管理组织或期刊同盟，发挥集约或规模组织的优势，很有必要：由集体管理组织集中代理版权登记和授权，由期刊同盟来获取与网络服务商平起平坐的谈判资格。

2.微观层面：学会与作者签订细致规范的版权协议。

在美国，我国所讲的文化产业被称为版权产业，仅从名称的叫法便可看出美国人对版权的高度重视。

正因如此，长期以来，在美国，无论是期刊社，还是作者都非常重视版权。

他们在合作时，一般都签署细致规范的版权协议，其中包括规定期刊社享有数字化复制和信息网络传播权利的转授权。

正是签订版权协议这一小小细节，便为美国期刊网络服务商获取大量数字版权作品提供了极大的便利，他们可以直接从期刊社那安全获取作品数字版权的转授权。

在我国，很少有期刊社与作者签订细致规范的版权协议，为实现自己对作品使用权的获取，通常的做法是刊登版权声明。

对于这样的声明，缘于出版渠道稀少的国情，处于弱势地位的作者常采取默示认可的态度。

为此，长期以来，版权协议签订的缺位，并未为期刊社的授权使用带来太多的纠纷。

“人无远虑，必有近忧”。

进入数字化时代，期刊产业必然会进行数字化转型的大趋势，越发显示出这一缺位的不足。

首先，对于不拥有作者授权的作品，常由于版权协议的缺乏而很难找到作者，期刊社将无法对这些作品进行网络使用。

其次，如前文所述，对于当前许多期刊通过刊登“著作权声明”这一要约形式来获取数字版权转授权的做法，所存法律风险已开始显现：一是声明是否是要约的质疑；二是要约双方权责对等问题。

三.案例
1.司法判例
龙源期刊案。