第十五章 法律演进

三、法律继承的原因
第一，社会生活条件的历史延续性决定了法律继 承性的客观存在。从根本上说，法律继承性的依 据在于社会生活条件的延续性与继承性。 第二，法律的相对独立性决定了法律发展过程的 延续性和继承性。法律作为社会意识或社会上层 建筑组成部分，它的产生和发展决定于社会存在 或经济基础； 第三，法律作为人类文明成果的共同性决定了法 律继承的必要性。 第四，法律发展的历史事实也验证了法律的继承 性。
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课堂练习
参考答案 一、单项选择题 1．D；2．D；3．B 二、多项选择题 1．BCD；2．ABCD；3．ABC
课堂讨论
1．法律演进与发展有哪些特点？ 2．法律演进与发展的基本规律是什么？ 3．思考在法律多元的语境中，法律移植的必要 性与可行性。 4．全球化时代中国法律发展的特征是什么？

四、法律继承的内容
在法理学的意义上，法律继承的主要内容可归纳 为以下几个主要方面： 第一，法律技术、概念。 第二，反映商品——市场经济规律的法律原则和 规范。 第三，反映民主政治的法律原则和规范。 第四，有关社会公共事务的组织与管理的法 律规 定。
第三节 法律移植

一、法律移植的概念
“法律移植”即是现成的可用来表征同时代（共 时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的 术语。 法律移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律规 则或制度移植到其他国家(或地区)。”它所表达的 基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础 上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律 (包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律 观念等)，使之成为本国法律体系的有机组成部分， 为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律， 二是国际法律和惯例，通称国外法。
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二、法律移植的理论 第一，法律移植否定论。 第二，法律移植肯定论。 三、法律移植的原因 法律移植的确是客观存在的，无论就理论还是实 践来说，法律移植都是具有其必然性和必要性的： 第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了移 植的必然性。 第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法 律移植的必要性。 第三，法律移植是对外开放的应有内容。 第四，法律移植还是法制现代化的必然需要。

四、当代中国法制改革的基本内容
（一）政法体制的改革 这实际上就是关于社会基本结构的以宪政制度安排为 目标的改革，其核心在于真正地全面确立法律在一个 国家或社会中的至上地位与最高权威，整个社会一体 遵循“法律的统治”（Rule of Law）。 （二）法律体系的重构 法律体系重构的的重心在两个方面：一方面，调整各 法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各自的 作用。另一方面，要改变法律对社会经济、文化、政 治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整方式转换为 权利和义务的协调性调整方式，而且进一步从义务本 位转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。 （三）法律精神的转换 这是法制改革最深层、最彻底的方面，也是法律改革 的重心和难点。法律的精神是法律制度的灵魂或中枢 神经。

二、法律改革的意义
第一，法律继承和法律移植都以既有为前提。而我们 所面临的许多法律问题和法律事务是古人和外国人未 曾遇到甚至不会想到的，这使得我们既无处进行法律 继承，也无可进行法律移植。 第二，法律继承和法律移植均解决不了法律制度的创 新问题。一个国家或社会的法律制度创新要靠法制改 革。 第三，法律发展有质变和量变两种基本模式，法律的 继承、移植和改革则属于量变。但是，法制改革是量 变中的突变和巨变，是某一历史类型的法律制度的创 新或重构，是具有划时代意义的法律制度变迁，它在 法律发展中的意义是法律继承和法律移植无法代替的。 第四，法制改革也是法律继承和法律移植的前提。 第五，法律继承和法律移植属于法律的外在输入；法 制改革属于法律的内在成长。


四、法律移植的实践
在法律发展的实践展开过程中，法律移植的类 别或者主要形式有三种情况： 第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同 发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法 律，以至其法律相互融合和趋同。 第二，落后国家或后发展国家直接采纳先进国 家或发达国家的法律。 第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一 运动，这是法律移植的最高形式。有些学者把 这种类型的不同法律制度之间的相互移植和合 成称作“法律趋同”。
课堂练习
一、单项选择题 1.第二次世界大战后，日本大量引进了（ ）。 A．德国法 B．中国法 C．法国法 D．美国法 2．法律移植的最高形式是（ ）。 A．基本相同发展阶段国家的法律相互融合 B．落后国家借鉴先进国家的法律 C．子法对母法的反作用 D．区域性法律统一运动和世界性法律统一运动 3．正在我国进行的改革是（ ）。 A．根本变革 B．自我完善 C．自我否定 D．曲折发展
第一节 法律的演进与发展的历史规 律

三、法律演进与发展的基本规律
第一，社会发展引导和促进着法律的演进与发展，是最终 决定和推动法律的演进和发展的力量。 第二，综合来看，法律在演进与发展的过程中，其根本的 动力的确定在于一个社会内部需求的增长、进化和 发展。 第三，从技术角度来看，法律的演进与发展体现为法律规 范、法律制度及其法律适用程序与技术的长期的、 缓慢发展的过程。 第四，法律演进与发展在内容上体现为从义务本位到权利 本位的价值观与法律规范和法律制度的转型过程。 第五，在姿态上，法律的演进与发展体现为独立法律体系 从自我确认的封闭式发展到互有差异的多法律体系 彼此交流与融合的开放式演进发展过程。 第六，在具体用途上，法律的演进与发展体现为对于历时 性的由本国历史形成的法律传统的自觉不自觉的继 承。
为了促进法律的健康发展，我们在法律移植的过 程中必须注意以下方面： 首先，要注意国外法(供体)与本国法(受体)之间的 同构性和兼容性。 其次，要注意外来法律的本土化，即用本国法去 同化和整合国外法。 再次，要注意法律移植的优选性。法律移植这种 “优选法”的适用必须立足与本国、本社会的现 实国情。 最后，要注意法律移植的超前性。

三、当代中国法制改革的必要性
在当代中国，之所以必须通过法制改革来推动法律 发展、进而推动和保障经济和社会发展，原因在于： 首先，在我国现行法律体系中，有相当多法律、法 规、规章和具有法律效力的政策，是与计划经济相 联系的，是适应计划经济的需要制定的，是在人治 因素非常浓重的体制下形成的。对这样的法律体系， 必须以改革的精神、用改革的方式废旧立新，兴利 除弊。 其次，法律是社会经济、政治、文化和其他社会生 活和社会关系的制度形式，社会经济、政治、文化 和其他社会生活和社会关系是其内容。内容的变化 要求形式的变化。但是，由于法律一旦形成体系就 具有相对独立性和滞后性。我们认为，解决法律制 度滞后性的较好的方法可能就是实行大胆的法制改 革。法制改革是使法律适应社会生活、与社会发展 同步的必要的制度创新机制。
课堂练习
二、多项选择题 1．法律移植的范围包括（ ） A．国内法 B．外国的法律 C．国际法律和惯例 D．国外法 2．法律移植的必然性和必要性表现在（ ） A．社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性 B．市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必然性 C．法律移植是对外开放的应有内容 D．法律移植还是法制现代化的必然要求 3．法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面？（ A．法律体系的系统性 B．适当的超前性 C．共体和受体之间存在的共同性 D．时间的先后性

三、当代中国法律发展的目标指向
1、当代中国法律发展中的法律理论的创新。
第一，当代中国法律理论创新的基准点 第二，当代中国法律理论创新的生长点 第三，当代中国法律理论创新的独特点 第四，当代中国法律理论创新的贡献点 第五，当代中国法律理论创新的障碍点
2、当代中国法律发展中的法律制度的创新。 第一，以充分的人权保障为目标，在所有法律领 域进一步丰富和完善我国公民的权利确认、权利 保障和权利救济法律制度体系。 第二，以构建社会主义和谐社会为目标，建立健 全维护秩序、保障自由、促进效率、保护人权、 实现全社会公平正义法律机制。 第三，以更加积极而主动的姿态参与建立和 维护 全球法治的工作，承担相应的国际法律义务和责 任。
第二节 法律的继承

一、法律继承的概念
所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之 间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度 (原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制 度对旧法律制度的承接和继受。

二、法律继承的特点
第一，在法律发展的客观过程中，每一种新法律 对于旧法律来说都是一种否定，但又不是一种单 纯的否定或完全抛弃，而是否定中包含着肯定， 从而使法律发展过程呈现出对旧法既有抛弃又有 保存的性质。 第二，从处理法律继承问题的主体的角度看，法 律继承实际上是一种批判的、即有选择的继承， 也就是在否定旧法律制度固有的阶级本质和整体 效力的前提下，经过反思、选择、改造，吸收旧 法律中某些依然可用的因素，赋予它新的阶级内 容和社会功能，使之成为新法律体系的有机组成 部分。
第四节 法制改革

一、法制改革的概念
法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质 属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现 行法律制度的基本性质也没有根本性变化的前提 下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、 法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的 自我创造、自我更新、自我完善和自我发展，法 制改革的关键与核心是法治观念确立和法律制度 的创新与发展。
第十五章 法律演进与法律发展


第一节 第二节 第三节 第四节 第五节
法律的演进与发展的历史规律 法律的继承 法律移植 法制改革 当代中国的法律发展


一、法律演进的内涵 法律演进意指某个国家或者社会之中的法律制度在整体 上从落后状态向先进状态的不间断但却长期而缓慢的发 展或者进步过程。 二、法律演进与法律发展 从长时段来看，法律演进与发展大体上具有如下特点 第一，在法律发展模式上，对应于社会发展问题上的进 化论和建构论两种基本的理论模式，“法律发展”也有 进化论和建构论之分。 第二，在法律发展道路上，对应于以进化论和建构论为 核心的社会发展的本土化和国际化道路，“法律发展” 也有本土化和国际化两种道路选择。 第三，在法律发展的动力来源上，对应于社会发展的内 源型发展和外源型发展之分，“法律发展”也有内源型 和外源型之别。
再次，在中国建立社会主义市场经济体制，发展 社会主义民主政治是一场深刻的社会变革。与此 相应，建立社会主义市场经济法律体系和民主政 治法律体系也就不是一般的法制建设，更不是简 单的立法，而是具有变法意义的一场深刻的法制 改革。 最后，在当代中国，法律发展与法制现代化是等 值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代 的转型。这样一个转型没有改革的推动是绝不可 能成功的。
第五节 当代中国的法律发展

一、当代中国法律发展的现实背景
第一，社会转型。 第二，科技革命。 第三，全球化浪潮。 第四，全球性生态与环境危机的解决 。

二、当代中国法律发展的观念基础
中国共产党人提出了“科学发展观”作为其处理发 展问题的核心理念。科学发展观的首要之义在“发 展”；而且，它在吸收中国古代社会民生思想和西 方思想史上的人本主义思想的有益基础上，坚持马 克思主义关于人的思想，更进一步明确提出了“以 人为本”的理念；科学发展观所强调的发展，乃是 全面、协调和可持续的发展，而不是仅仅重视单一 的经济指标、各种环节与方面彼此分割的发展；科 学发展观是以构建社会主义和谐社会为重要内容与 目标追求，体现社会主义经济建设、政治建设、文 化建设和社会建设四个方面共同进步与发展的新的 时代内涵的新发展观；同时，科学发展观也是社会 主义中国坚持走和平发展之路，以实现中国的和平 崛起的谦和中庸而且是具有真正的全球责任意识的 气度与风范的发展观。