武大历年复试题目及答案详解

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民法1．民法和商法的关系

商法（商事法）指以商事组织和商事活动为调整对象的基本法。形式上的商法，指民法典以外的商法典以及公司法、保险法、破产法、票据法及海商法等单行法规。实质上的商法，则指一切有关商事的法律规范。

从实质上讲，商法是民法的特别法和组成部分，商法必须遵循民法的基本原则。与此同时，商法的一些规则反映了商事活动领域的某些特殊性。

民法和商法的区别在于

①立法价值取向：民法最基本的价值取向是公平；商法中最高的价值取向是效益。

②法律规范基础不同：民法体现出很强的伦理性道德规范，是人们理性思维的结果，一般较为稳定；

商法则属于技术性而非伦理性立法，具有很强的操作性。

③主体范围不同：民法具有适用主体广泛性的特点，民事主体是一切社会大众；

商主体具有特定性的特点，商主体仅限于特定的商人。商人最主要的特征是他的营利性，

以从事营利性活动为其唯一存在目的。

④主体地位不同：民事主体之间是平等的关系，而商主体之间的地位是不平等的，例如母子公司。

⑤调整对象不同：民事法律关系包括财产关系和人身关系，在调整对象上具有复合性。

商事法律关系严格来说均可归入财产关系的范畴，在调整对象上具有单一性。

我国法律体系中不存在商法部门，只是在学科上存在商法学。我国学者一般都主张民商合一，即商事法规是民事特别法，商法是民法的组成部分。因此，我国近几年已经颁布的公司法、保险法、票据法、海商法以及破产法等商事法规，是民事法规的组成部分。

2．留置权和同时履行抗辩权的区别

留置权同时履行抗辩权

性质属于物权，以物的支配为内容，具

有对抗第三人的效力双务合同的一种效力，只能对合同对方当事人行使，不能对抗第三人

标的物的范围不同只能是动产能拒绝给付的种类则没有限制发生原因直接依据法律的规定发生双务合同的当然结果

所保护的债权与留置的标的物具有同一法律关

系即可，企业之间留置的则无此限

制；必须基于同一双务合同，且双方当事人之间需有对价关系存在。

效力对抗债务人的标的物返还请求权对抗对方当事人的债务履行请求权消灭的原因留置权人对留置财产丧失占有或

者接受债务人另行提供担保的，留

置权消灭。

只要对方的债务不履行便不会消灭。

3．连带责任和补充责任的异同

补充责任不是按份责任，是一种特殊的连带责任，但与一般连带责任有明显区别。

①债务范围：连带责任一般是对整体债务的连带责任，而不是对其中一部分承担连带责任。

补充责任是对可分之债中部分之债承担责任。

②承担的顺序：连带责任人之间责任的承担没有顺序关系。

补充责任是对侵权人不能清偿的部分之内承担责任（有顺序关系）

③发生的原因：连带责任的发生可以意定可以法定。

补充责任通常是由于法律的直接规定。

④是否有过错不同：连带之债的存在不以过错为前提条件；补充之债是过错之债。

⑤依存的法律关系不同：补充责任存在于救济法律关系之中；连带之债则不一定。

4．先合同义务

在订立合同过程中，合同成立之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法律义务。[1] 它是建立在民法诚实信用、公平原则基础上的一项法律义务，是诚实信用、公平原则的具体化。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、保密、协作及诈欺禁止等义务。

·特征：①主体是特定的，即缔约合同的双方为缔约合同进行接触磋商，由一种普通人之间的陌生关系进入特殊密切联系的关系，实现了义务主体的特定化、相对化。

②成立的理论依据是诚信原则。

③是一种法定义务，不是由当事人合意产生的义务，也不允许双方排除。

④是附随义务，它并不决定合同类型，也不以给付义务为内容。

⑤始于要约生效，终于合同生效。

5．过失抵消和损益抵消的辨析

【过失相抵原则】在加害人依法应承担损害赔偿责任的前提下，如果受害人对于损害事实的发生也有过失，则可以根据受害人的过失程度减轻直至免除加害人的赔偿责任；过失相抵并非加害人过失与受害人过失相互抵消，而是受害人的过失所致损害部分与全部损害相比从中抵消之意。我国《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，就是体现的过失相抵原则。

·过失相抵的构成要件：

①受害人因他人的侵权行为而遭到损害。

②受害人必须对造成的损害或扩大的损害结果有过错；

损害的结果或扩大的结果与受害人的过错或过失有因果关系。

③受害人的行为必须是不当的行为。

【损益相抵】赔偿权利人基于发生损害的同一原因受有利益者，应由损害额内扣除利益，而由赔偿义务人就其差额赔偿的债法制度。

·过失相抵的构成要件：

①必须有损害事实的发生；

②受害人必须受到利益；

③损害事实和所得利益之间存在因果关系。

尽管过失相抵与损益相抵都是为了实现公平的目的，为了损害赔偿计算上的问题，但是二者之间的区别在于，前者是基于当事人主观事由上的考虑，也就是基于自己责任的归责原则；而后者则是基于客观事由的考虑，也就是说没有损害就没有赔偿的法理。

·同一事故中既存在过失相抵又有损益相抵时应先适用哪项？

第一种意见认为，在同一损害中既有过失相抵又有损益相抵时，应该先适用过失相抵再进行损益相抵，只有先确定了双方的责任后，明确加害方在损害中实际承担的份额，再进行损益相抵，才能真正体现公平。第二种意见认为，对于本案中情形而言，应该先进行损益相抵后再进行过失相抵，理由在于过失相抵是建立在受害人的实际损失已经确定的基础之上，然后再解决损害赔偿分担的问题。

6．什么是权利能力和行为能力，二者的关系是什么

权利能力是指法律赋予主体享有权利和承担义务的能力，也就是主体享有权利和承担义务的资格，是作为主体进行民事活动的前提条件。

行为能力是能以自己的行为取得权利，承担义务的能力。它以自己的意思能力为前提，即判断行为后果的能力。

享有权利能力是享有行为能力的前提和基础；而享有行为能力是实现权利能力的保障。

两者的区别在于“有没有”和“能不能”的问题。前者是说有没有民事权利和民事义务，后者是说能不能行