对一起附赠式有奖销售案的法律思考(张喻忻 徐阳光)

对一起附赠式有奖销售案的法律思考
张喻忻徐阳光
上传时间:2006-6-29
一、基本案情
这是一则因商业促销行为而引起的但最终并没有形成诉讼的案例。

【1】
2001年6月下旬，某知名家电公司在媒体上公开宣称，在全国范围内掀起空调、微波炉大促销活动，凡购买价格2680元的该公司生产的空调赠送市场价为2880元的手表。

自该公司采取此种促销手段后，空调销售异常火爆，呈数倍的增长态势（不到10天时间，就销出空调5万余台，在厦门广告刊登仅4天时间，厦门地区就售出700多套空调），甚至出现了手表供应不足打欠条的情况。

但是，该家电公司的促销手法也招来竞争对手的猛烈反击，包括与该公司近在咫尺的顺德某知名家电品牌在内的众多同行纷纷向当地工商行政管理部门投诉，该公司此举亏本经营，低于成本价倾销，涉嫌不正当竞争，要求工商行政部门介入调查。

天津、合肥、湘潭、杭州、石家庄等地的工商局向该公司发送了通知书。

通知书指出该公司“近期发布的印刷品广告中标有‘买空调赠送钻石手表，市场价2880元／款，男女手表可任选一款，数量有限，送完为止’的字样”，“该有奖销售活动涉嫌违反了《反不正当竞争法》及《中华人民共和国广告法》有关条款”，并要求该公司在近日内向这些地方的工商局提供公司法人营业执照；该有奖销售活动的相关资料；该钻石名表的进货发票；此次活动的营销策划方案及与合作手表厂的协议等材料。

该公司一方面表示将尽快协助各地工商局调查，另一方面专门就此向有关法律专家提出咨询（专家意见在网上有所报道）。

但最终不是工商部门依据法律的禁止，而是该公司考虑到种种原因，致使此次赠表大促销活动结果半途而废。

只有在厦门地区的销售，是由于法律上的原因即违反了《厦门市反不正当竞争条例》中“赠品价值不得超过商品价值的10％”的规定而中止。

然而，一年之后，该公司又故伎重演，在广州、深圳、佛山等地一些大商场里，为推销其数码光波微波炉，声称有机会获赠一份神秘超值大礼包。

据说，这份神秘超值大礼就是去年卖空调附赠的名表。

此举在广州、深圳、佛山等地商场顿时掀起一股购买热潮，在双休日两天内就卖出微波炉近500台。

该公司风波暂时得以平息，但该公司的此次促销风波带给了我们一连串的法律问号：促销中，赠品价值超过产品价值违不违法？这种促销是否有扰乱市场秩序的嫌疑？这次活动中，判定该公司不正当竞争的主要依据是什么？是否属于低于成本经营和虚假广告？该公司称在此次活动中赠送的手表是采取无形资产换有形资产的策略，手表的进价不足千元，但该手表在商场的专柜中售价为2880元，该公司这种做法是否合法？同时该公司声称并非亏本经营，如果这两项都成立，那么该公司的促销行为是否合法？……种种疑问促使了我们对本文的写作。

本文将结合案情和现行法律法规以及相应法理进行评析。

二、法律分析
（一）促销行为定性上的几种疑问
对该公司销售行为的定性分析是对该行为作出正确处理的前提和基础。

综合当时的报道来看，在认定该公司行为性质方面，主要存在以下几种疑问：低价倾销？商业贿赂？价格欺诈？我们首先对此作出逐一分析和排除。

疑问之一：是否属于“低价倾销”？
低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

低价倾销违背企业生存原理及价值规律，在市场竞争中往往引发价格大战，中小企业纷纷倒闭等恶性竞争事件，甚至导致全行业萎缩的严重后果。

1998年，上海市牛奶生产企业为争夺市场低价倾销，造成行业亏本经营、不堪支撑就是明证。

后由政府部门依法出面干预，才使牛奶市场竞争秩序重新走上正轨。

【2】
目前，我国调整低价倾销行为的法律规范主要有：《反不正当竞争法》、《价格法》和国家发展计划委员会《关于禁止价倾销行为的规定》（2000年10月20日）。

《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”（同时还规定了四种除外情况）。

《价格法》第14条规定：“经营者不得为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益”。

国家发展计划委员会第2条规定：“低价倾销行为是指经营者在依法降价处理商品之外，为排挤竞争对手或独占市场，以低于成本的价格倾销商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为”。

依据上述法律的规定，低价倾销行为必须具备以下三个构成要件：一是行为主体是经营者，而且在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。

二是经营者客观上实施了低于成本的价格价倾销商品的行为，即低于成本价销售了商品。

依据《关于禁止价倾销行为的规定》，此处所称“成本”是指生产成本、经营成本。

生产成本包括制造成本和由管理费用、财务费用、销售费用构成的期间费用。

经营成本包括购进商品进货成本和由经营费用、管理费用、财务费用构成的流通费用。

所谓“低于成本”，是指经营者低于其所经营商品的合理的个别成本。

个别成本无法确认时，由政府价格主管部门按该商品行业平均成本及其下浮幅度认定。

所谓“以低于成本的价格倾销商品的行为”是指：1、生产企业销售商品的出厂价格低于其生产成本的，或经销企业的销售价格低于其进货成本的；2、采用高规格、高等级充抵低规格、低等级等手段，变相降低价格，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；3、通过采取折扣、补贴等价格优惠手段，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；4、进行非对等物资串换，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；5、通过以物抵债，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；6、采取多发货少开票或不开票方法，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；7、通过多给数量、批量优惠等方式，变相降低价格，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；8、在招标投标中，采用压低标价等方式使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的；9、采用其它方式，使生产企业实际出厂价格低于其生产成本，经销企业实际销售价格低于其进货成本的。

三是经营者低价倾销行为的目的是排挤竞争对手，以便独占市场。

因此，并非一时就某一种商品低于成本价格销售，而是较长时间以较大的市场投放量低价销售。

有些国家还明确规定连续一段时间（如12个工作日）大量低价倾销，才构成不正当竞争行为。

我国《反不正当竞争法》及其相关法规尚无此类定量的技术性规定。

结合本案分析，该公司促销行为，从主体方面来看，该公司是经营者，但是否属于“大
型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业”？从相关报道来看，并非如此。

学者也指出，“该公司空调刚开始上市，是行业的“小字辈”，与行业巨头不在同一重量级，它还形不成垄断的规模，也构不成倾销的条件，因此也就无法倾销”。

【3】如此看来，该公司促销行为不符合低价倾销行为的第一个构成要件。

从行为的客观方面来看，该公司赠表促销行为是否属于“低于成本的价格倾销商品的行为”？依据上述法律规定，对于成本，我国是以个别成本为原则来认定的。

因此，我们认为，认定这点的关键是看该公司销售空调的价格（2680元）是否低于购进手表的成本加上所售空调的生产成本之和。

据该公司副总经理俞尧昌介绍，虽然该公司赠送的手表市场价为2880元，但是该公司利用无形资产换取有形竞争资源，与表厂组成战略同盟的策略，该公司购买手表的价格却不足千元，所以尽管赠送了如此高价的礼品，该公司一样有利润，倾销和扰乱市场秩序的问题也就不存在。

另据该公司福建营销中心的甘建国经理透漏，此次活动赠送的是深圳“米纳”钻石手表，而深圳这家手表商此前以替国外名牌加工生产（OEM）为主，尽管其在国内市场有售，如北京百货大楼，郑州丹尼斯，长沙阿波罗，福清东百，泉州百汇购物中心等大商场的零售价确为2880元。

但由于国内市场刚刚开拓，欲借该公司空调促销和品牌效应，加大其产品在国内市场的推广力度。

这样手表企业可省下上亿元的广告宣传推广费，而该公司利用自己的品牌影响力和大批采购的优势，以低价格采集到高价值的赠品。

相关报道也证实了上述二人所言低价进购手表的事实。

因此，该公司的促销行为也不符合低价倾销行为的第二个构成要件。

至于第三个构成要件（即主观目的）的认定，可能具有一定的模糊性，但在前面两个要件不成立的情况下，后者的认定也就失去了任何意义。

因此，从现有法律规定的角度来看，该公司促销行为不构成低价倾销行为。

疑问一得以排除。

疑问之二：是否属于“商业贿赂”？
商业贿赂是指经营者为争取交易机会，给予交易对方有关人员和能过影响交易的其他相关人员以财务或其他好处的行为。

在现实中，以回扣、折扣、佣金、咨询费、介绍费等名义争取交易机会的现象非常普遍，如何判断其是否违法，我们必须以法律为标准，分析其实质特征，才能得出正确的结论。

我国《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。

在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。

经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。

接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

”1996年11月15国家工商行政管理局公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》则进一步说明：商品贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

前款所称“财物”，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

所称“其他手段”，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

所谓“回扣”，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

所谓“帐外暗中”，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其
他财务帐或者做假帐等。

依据上述法律的规定，商业贿赂行为必须具备以下四个构成要件：一是行为的主体是经营者和受经营者指使的人（包括其职工）；二是行为的目的是争取交易机会，而非其他目的（如政治目的、提干、获取职称等）；三是有私下暗中给予他人财物或其他好处的行为，且达到一定数额；四是行为具有社会违法性，即商业贿赂行为不仅破坏了社会风气，更严重的是以不正当手段争得交易机会，损害了其他合法经营者的公平竞争权利。

结合本案的情况来看，我们认为，该公司的促销行为不属于商业贿赂行为，因为他并非“私下暗中给予他人财物或其他好处”。

该公司的促销是公开进行，而且，据该公司举证，每一项附赠都进入公司的帐目。

可能让人有所疑惑的是，国家工商行政管理局公布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条还的规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。

但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

违反前款规定的，视为商业贿赂行为。

”据此看来，该公司促销行为中赠表价格为2880元，超过了所售商品的价格（2660元），首先，在行为性质上明显违反了“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人”的规定，其次在赠品的数量上也大大超过了“小额广告礼品”的规定。

那么是否可以据此认定该公司促销行为为商业贿赂行为呢？我们认为，此举应当慎重考虑。

我们对此的态度是，首先，该条与有奖销售规定冲突。

国家工商行政管理局根据《反不正当竞争法》于1993年12月9日颁发的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中规定：“经营者销售商品或提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或其它经济利益”，只要是不带有欺骗性、不是推销质次价高的商品就属于正当竞争行为，不被禁止；而1996年11月5日颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条明显与此矛盾。

正如学者指出的，这两个行政规章存在明显的冲突和矛盾，从而导致执法实践中的混乱。

【4】但我们认为，问题的关键不在于彼此之间的冲突，因为依据2000年3月15日通过的《立法法》第83条规定，“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。

因此，我们认为，完全可以据此解决类似由同一机关制定的新旧规定之间的冲突。

我们不赞成适用该项规定来定性该公司促销行为的主要理由是，国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条的规定因为违反了“上位法”的规定，而应归于无效。

依据《立法法》第87条的规定，“下位法违反上位法规定的”，可以由有关机关依照法律规定的权限予以改变或者撤销。

【5】在此处，国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是“下位法”，《反不正当竞争法》是“上位法”，依据上位法的规定，法律并不禁止有奖销售，只是禁止有奖销售中的不正当竞争行为，比如：采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售的行为；利用有奖销售的手段推销质次价高的商品的行为；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元的行为。

其他形式的有奖销售行为（包括附赠式的有奖销售行为），只要不违背反不正当竞争法的一般条款，就是合法行为。

而作为下位法的国家工商行政管理局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，则完全排除了附赠式有奖销售的合法性（按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外），显然，这与上位法的立法精神是相悖的，对于这种情况，我们认为，有关机关（国务院）应当依据法律（《立
法法》）授予的权限和相应的程序作出无效认定，从而减少因此而产生的执法实践中的矛盾和混乱。

疑问之三：是否构成“价格欺诈”？
价格欺诈行为是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。

目前我国调整价格欺诈行为的主要法律规范有《反不正当竞争法》、《价格法》和国家计委制定的《禁止价格欺诈行为的规定》。

《反不正当竞争法》第1款规定：经营者不得利用广告或其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传。

《价格法》第14条规定，经营者不得有不正当价格行为。

国家计委《禁止价格欺诈行为的规定》（2001年11月7日颁布，2002年1月1日实施）则明确规定了13种属于价格欺诈的行为：（1）标价签、价目表等所标示商品的品名、产地、规格、等级、质地、计价单位、价格等或者服务的项目、收费标准等有关内容与实际不符，并以此为手段诱骗消费者或者其他经营者购买的。

（2）对同一商品或者服务，在同一交易场所同时使用两种标价签或者价目表，以低价招徕顾客并以高价进行结算的。

（3）使用欺骗性或者误导性的语言、文字、图片、计量单位等标价，诱导他人与其交易的。

（4）标示的市场最低价、出厂价、批发价、特价、极品价等价格表示无依据或者无从比较的。

（5）降价销售所标示的折扣商品或者服务，其折扣幅度与实际不符的。

（6）销售处理商品时，不标示处理品和处理品价格的。

（7）采取价外馈赠方式销售商品和提供服务时，不如实标示馈赠物品的品名、数量或者馈赠物品为假劣商品的。

（8）收购、销售商品和提供服务带有价格附加条件时，不标示或者含糊标示附加条件的。

（9）虚构原价，虚构降价原因，虚假优惠折价，谎称降价或者将要提价，诱骗他人购买的。

（10）收购、销售商品和提供服务前有价格承诺，不履行或者不完全履行的。

（11）谎称收购、销售价格高于或者低于其他经营者的收购、销售价格，诱骗消费者或经营者与其进行交易的。

（12）采取掺杂、掺假，以假充真，以次充好，短缺数量等手段，使数量或者质量与价格不符的。

（13）对实行市场调节价的商品和服务价格，谎称为政府定价或者政府指导价的。

依据上述法律规定，我们认为，要认定该公司促销行为为价格欺诈，我们必须先认定三点：一是对所赠商品即手表的品名、数量是否做了如实标示；二是“馈赠物品”（手表）是否为假劣商品；三是馈赠物品（手表）的价格(2880元)是否显著高于该手表的同类产品的市场价格。

在该公司发布的印刷品广告中标示：买该公司空调赠送钻石手表，市场价2880元／款，男女手表可任选一款，数量有限，送完为止。

另外，从该公司提供的相关证明和当时的报道情况来看，“此次活动赠送的是深圳‘米纳’钻石手表”，深圳这家手表商此前以替国外名牌加工生产（OEM）为主，其在国内市场如北京百货大楼，郑州丹尼斯，长沙阿波罗，福清东百，泉州百汇购物中心等大商场的零售价确为2880元。

显然，该公司促销赠品既有如实的标示，也绝非假劣产品，而且，所标价格也没有显著高于该手表的同类产品的市场价格，因此，该公司促销行为涉嫌“价格欺诈”的疑问也无法成立。

（二）本文作者的观点：不正当有奖销售
如前文所述，该公司促销行为不属于低价倾销、商业贿赂和价格欺诈，我们认为，该公司促销行为从性质上来看，属于不正当有奖销售行为。

1、不正当有奖销售行为的立法规制
不正当有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时，以欺骗或其他不正当手段，附带提供给用户和消费者金钱、实物或其他好处，作为对交易的奖励。

有奖销售是一种有效的促销手段，其方式大致可以分为两种：一种是奖励给部分购买者的抽奖式有奖销售；一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售。

本案中该公司促销行为属于后者。

当然，法律并不禁止所有的有奖销售行为，而仅仅对可能造成不良后果，破坏竞争规则的有奖销售加以禁止。

可惜的是，该公司促销行为应当属于法律予以禁止之列。

不正当有奖销售行为必须符合三个构成要件：首先，不正当有奖销售的主体是经营者。

不包括有关机关、团体经政府和政府有关部门批准的有奖募捐及其彩票发售活动。

其次，经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为。

最后，经营者实施不正当有奖销售，目的在于争夺顾客，扩大市场份额，排挤竞争对手。

结合本案来看，该公司促销行为在主体和主观目的方面符合构成要求，存在争议之处在第二方面即该公司促销行为是否属于法律禁止的不正当有奖销售。

目前，我国调整有奖销售的法律规范主要有：《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局颁发的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条。

如前文所述，后者由于该规定违反了“上位法”，因而应属无效规定，故我们认为，我国目前关于有奖销售法律规范主要就是《反不正当竞争法》和国家工商局1993年12月24发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》。

《反不正当竞争法》第13条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为。

《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》则对第13条加以细化，禁止以下有奖销售行为：（1）谎称有奖销售或者对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示。

（2）采取不正当的手段故意让内定人员中奖。

（3）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场；故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场。

（4）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元；（5）利用有奖销售手段推销质次价高的商品；（6）其他欺骗性有奖销售行为。

据此，不难看出，我国目前规制有奖销售行为的立法存在两个主要特点：其一，在对有奖销售进行规制和认可中，大量的条文和法律规范都集中在对抽奖式有奖销售方面，而对附赠式有奖销售的规制和认可，仅此一句即“不得利用有奖销售推销质次价高的商品”。

其二，法律规范认可经营者销售商品或提供服务时，可以附带性地向所有购买者提供物品、金钱或其它经济利益，但对附赠式有奖销售所提供的物品、金钱、或者其它经济利益的量，没有法律上的度的界定。

那么，是否可以据此认定：该公司促销行为属于附赠式有奖销售，虽然数额较大甚至超过了所售商品的价格，但由于立法并没有限定附赠物品的最高价值，因此该公司促销行为属合法行为？这是一个该公司据理力争的重要论据，同时也是工商管理部门执法中遇到的法律适用难题。

【6】然而，我们认为，这一认定难以成立，因为它忽视了反不正当竞争法一般条款的适用。

2、反不正当竞争法一般条款的适用
我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

”我们认为，这一规。