关于《国际商事合同通则》

术团体根据国际商业惯例制定的供各有关国家的立法机关
单方面采纳、仲裁庭选择适用，当事人选择接受的规范性 文件，即示范法能够作为准据法适用。
同时，《通则》兼顾了不同文化背景和不同法律体系
的一些通用的法律原则，还总结和吸收了国际商事活 动广为适用的惯例和原则，对于指导和规范国际商事 合同将产生巨大的影响。而且《通则》并不是一项立 即产生约束力的法律文件，国际社会对《通则》的接 受和认可在很大程度上依赖于通则》本身具有的说服 力。
国际统一私法协会于1980年成立了一个特别工作小组开始拟定
《通则》，1994年5月被批准通过，并于2004年被丰富和扩展。
《通则》从开始起草就被世界众多学者密切关注，然而，大多
数学者普遍关注的都是《通则》制定的内容、实行的情况以及 对于我国合同法的影响等等，对于《通则》性质的界定至今仍 然悬而未决，本文将对这一问题进行探讨。
现实中采纳《通则》作为准据法的情形还不是很多, 表明商人对
《通则》了解不多, 商人们对在自己的交易中适用统一法的自觉 性还较差。未来, 借助于经济全球化的推动、国际商业社会共同 意识的形成、法律专业人士的宣传以及适用《通则》的示范效 果,情形可能会有很大改观。
实践中，通过unilex的数据也可以考证《通则》作为准据法的适
重述具有自身独特的形式。
从上述定义看似乎《通则》即具有法律重述的性质，然而，根据《通 则》第二条的规定，尽管《通则》不具有国际条约的法律效力，但是 一经当事人选择，根据合同法的意思自治原则，就会在当事人之间发 生效力。这就和纯学理上的法律重述有矛盾之处。 因此，如果仅仅将《通则》定性为国际法律重述，仍然片面。
（三）从实用角度看，《通则》是一种国家商事合同
的准据法
合同准据法，即涉外合同依照冲突规范所应适用的法律。基于《通则》
的众多优点，合同当事人可以直接选择其作为合同的准据法，作为解 释合同、补充合同、或者处理合同纠纷的法律依据。
《通则》明确声称, 自己就是国内法之外的“法律规则”, 而且是一套
小组成员：杨月月 许峰 许春晓 张安琪
一、问题的提出
随着国际间商事交往越来越频繁，国际商事活动加剧，世界各
国对于调整国际商事活动的法律规范的需求也越来越高。为适 应这一趋势，当今国际社会也不再强求协调国际商事关系的规 范具有法律约束力，只要求能够出现为大多数国家所承认的行 为标准，《国际商事合同通则》这一采用非立法方式制定的通 行规则应运而生。
（二）认为《通则》是一般法律原则
有些学者认为，《通则》是一般法律原则，指出《通则》是对 一般法律原则的提炼和总结。
这一观点承认了《通则》的某些规则是各国合同法的一般原则 这一事实，然而，如果仅仅将《通则》简单的定性为一般法律 原则，则与事实不相符合。 《通则》中很多规定是国际商业中的特殊规则，这些规则在各 国国内法中并无相应条款，因此也不是一般合同法的原则。而 且一般法律原则本身就是一个非常不确定的概念 ，世界各国关 于《国际法院规约》第38条所说的“文明各国的一般法律原则” 仍然存在争议。 因此，将《通则》简单的定义为一般法律原则未免过于片面。
系统的、反映了各国合同法一般原则和国际商事交易特殊要求的规则, 当事人完全有理由选择《通则》作为合同的准据法。这真正开辟了一 条使国际商事合同摆脱国内法而适用专门的统一法的道路。考虑到 《通则》体系的完整性、适用范围的广泛性, 如果国际合同当事人越来 越多地选择通则作为合同准据法, 就能越来越多地发挥《通则》的准据 法功能。
三、我们的观点
（一）《国际商事合同通则》的功能
《通则》的目的，就是为国际商事合同叙明一般规则，它具有 以下六种功能： 1.当事人同意合同受《通则》管辖时，《通则》应该作为合同所 适用的法律; 2.当事人同意合同受一般法律原则、商人法(或类似措词)管辖时, 可以适用通则； 3.当事人没有选择合同所适用的法律时, 可以适用《通则》； 4.《通则》可以用于解释或补充国内法； 5.《通则》可以用于解释或补充国际统一法律文件； 6.《通则》可以作为国内和国际立法范本。
就国际立法而言，《通则》会成为起草公约和示范法的重
要参考资料。
举例说明《通则》的国际示范法性质：
《国际商事合同通则》作为示范法对许多国家的合同法的 制定和修改产生了一定的影响。例如《荷兰新民法典》的 制定、《加拿大魁北克新民法典》的制定、《捷克民法典》 的制定、《美国统一商法典买卖编》的修订、我国《合同 法》的制定等等都在一定程度上借鉴或者参考了《通则》 的相关内容。 就《通则》的起草主体而言，主要是由各个国家合同法和 国际贸易领域的资深专家以及具有多年从业经验的律师等 组成。这在一定程度上代表了当代国际商事合同理论研究 和实践经验的最高成就。因而，可以看出《通则》对于国 内合同法或者国际合同法立法的影响力，从而具有一定的 示范作用。
二、学者们的观点
一般来说，事物的性质决定了事物在现实中的功能。反 过来说，我们也可以由某一事物在实践中发挥的功能推导 出该事物的本质属性。对于《国际商事合同通则》性质的 界定，目前学者们的观点并不一致。就我们查阅汇总的资
料而言，多数学者都试图对《通则》进行单一定性，目前
具有下列几种主流观点：
（一）认为《通则》是国际商事惯例
同通则》完全具有示范法的性质。
《通则》前言注释部分第7段明确指出：“鉴于《通则》的
固有优点，它还可作为国内和国际立法者在一般合同法领 域或者是针对一些特殊类型的交易起草时的范本。”
就各国国内立法而言，《通则》的示范作用更为明显。对
于那些缺乏完善的合同法规则体系而又力图使其法律达到 现代国际水准的国家，或者是刚刚经历了剧烈的社会、政 治、经济结构的变化，更新法律特别是有关经济和商业行 为的法律迫在眉睫的国家而言，《通则》的示范作用更加 明显。
我们相信，《国际商事合同通则》将会继续在国际贸
易实践中发挥更大的作用，对于相关国家的国内法的 示范作用和作为解决国际问题的准据法也会不断完善 和更加成熟。
（三）认为《通则》是国际法律重述
法律重述(Restatement of The Law)是指美国法律学会(American Law
Institute)将被认为是美国法律主要部门(特别是法的部门)的最佳原则
和规则,以类似于法律条款的条文形式表述出来。其目标是将已存在的 大量判例法予以系统化、条理化、简单化,予以重新整编,即重述“法律
用。根据unilex的数据，到2005年3月，法院和仲裁庭一共在90 件案件中主要适用了《通则》，其中21件是诉讼案件，69件是
仲裁案件；在仲裁或诉讼实践中作为合同准据法的实例已达数
十件。可见，《通则》具有准据法Biblioteka Baidu性质。
四、结语
综上所述，我们可以由《国际商事合同通则》具有的功能
和发挥的作用总结归纳并且推导出其性质，我们认为， 《国际商事合同通则》具有国际合同示范法的性质，示范 法的作用除了为国内和国际立法提供范本外，还有一个更 重要的作用在于示范法还应被视为是由一些国际组织或学
国际惯例，根据美国《统一商法典》的解释，是指在某一地区、 行业或贸易中通常的以遵守的并可以期待在该笔交易会中获得 遵守的习惯和做法。 通常，要成为一项国际商事惯例，应当具备两方面要素：一是 长期的使用；二是具备法律确信，即人们认为它具有法律拘束 力。 然而，目前看来，将《通则》界定为国际商事惯例在我们看来 还过早。 1.从时间上看，《通则》自通过至今还不到二十年，相对于国 际贸易悠久的发展史，不能称为“长期”。 2.尽管《通则》在制定时融合了两大法系合同法的一般规则， 并试图将其进行整合，但是，一部《通则》不可能统一全部的 合同法规则，它在国际贸易活动中要得到一致的信奉还有一定 难度。因此，目前很难将其直接定性为完全的国际商事惯例。
（二）从立法角度看，《通则》具有国际商事合同示范
法的性质。
所谓“示范法”，是一种立法范本，是以统一私法为目的
而制定的，作为各国立法机构立法活动示范的规范文本。 “它不是国际公约，不是由几个国家共同批准或加入，而 是由国际组织主持制定，然后再由个主权国家的立法机关 单方面把他们接受为本国的国内法，各国立法机构在采用
示范法时可以根据本国的具体情况对它进行修订或补充。”
示范法本身不具有拘束力，立法者可以全部采用或者是部
分采用，也可以不采用。
示范法的特点包括：
一是是犯法的制定者是学者或者专家或者学术团体； 二是示范法不具有拘束力；
三是示范法的目的是为立法提供借鉴参考的文本。
我们认为，从完善各国立法的角度看，《国际商事合