国际工程承包合同争议的解决

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国际工程承包合同争议的解决

甲方：___________________

乙方：___________________

日期：___________________

在国际工程承包合同的履行过程中，争议随时随地都可能发生。从合同重大原则问题到工地上琐细的日常

事务，从工程的进度、质量到施工方法及完成工作的计量，雇主、工程师、承包商、分包商、供货商、雇主

雇用的其他承包商、地方当局以及与合同相关的其他机构和实体出于维护各自利益的需要，都会适当或不

适当地强调自己的作用、影响和优先地位，从而导致工程项目矛盾的多元化和复杂性。毋庸讳言，与任何

其它经济合同一样，国际工程承包合同的履行过程是一个包容着利益的对立和统一、冲突与和解、斗争与

合作的矛盾过程。工程也正是在这种不断地产生争议和解决争议的过程中向前推进。一般情况下，施工现

场日常发生的争议可以通过当事人之间的沟通和协商达成谅解或妥协，重要的问题则可由当事方通过磋商

解决。仅当发生重大原则问题，当事方之间的利害关系无法调和时，才有可能启动争议解决程序。尽管这

些争议的发生可能与工程进度、材料、设备、施工方法、安全、质量、计量以及对合同的解释等诸多因素

有关，但究其实质，无不归结于两大范畴，即：工期（时间）和付款（尽管工期最终仍可解释为与付款相

关）。它们不仅是合同索赔与反索赔的终极目的，也是一切合同争议的实质所在。由于篇幅所限，本文仅

以FIDIC红皮书为例，对雇主与承包商之间的争议解决方式予以简要的探讨。

一、协商（Consultation）

在合同履行过程中，合同双方的协商是可以不拘形式、不分场合进行的。从实践意义上理解，协商应该是广义的。在启动争议解决程序之前，任何为消除双方分歧的往来函件、正式或非正式会议、索赔谈判、承工商的施工人员与工程师现场代表的日常交流等，都可以视为协商的不同形式。协商的内容可以是技术方面的，也可以是商务方面的，甚至是法律方面的。总之，凡与合同履行相关的一切问题都可能涉及，只是随着协商的问题的性质不同，参与协商的人员的身份和交流的层面有所不同而已。实践证明，这种协商对于消除争议的根源或减少争议的发生是十分有益的。正因为如此，FIDIC在红皮书中将协商确立为一种合

同机制，依据这种机制，工程师在对那些涉及合同双方利益的问题做出确定（Determination）前，应与当

事方进行协商，协商也因此成为工程师合同管理职责的一部分。在红皮书的第四版中，协商”一词共在25处被提及。

在99版红皮书中，包含协商内容的条款共有21个，范围涉及迟到的图纸与指示（1.9）、承包商进入现场

的权利（2.1）、放线（4.7）、不可预见的外界条件（4.12）、化石（4.24）、停工的后果（8.9）、未能通过竣工检验（9.4）、雇主接收部分工程（10.2）、对竣工试验的干扰（10.3）、承包商未能修补缺陷（11. 4）、承包商的调查（11.8）、计价（12.3）、省略（12.4）、价值工程（13.2）、相应于法律变更的调整（1 3.7）、付款程序表（14.4）、终止时的估价（15.3）、承包商停工的权利（16.1）、雇主风险的后果（17.4）、不可抗力的后果（19.4）、承包商的索赔（20.1）等。

不难看出，上述条款涉及的均为与雇主和承包商利害攸关的问题。在与承包商协商的过程中，工程师大多情况下是以雇主代表的身份出现的，因此这种协商在很大程度上可以认为是雇主与承包商之间的协商。此时，承包商将有机会向工程师陈述自己的观点和理由，其合理部分可能被工程师所采纳；同时工程师在协商过程中通过调查研究，可以更为全面地考虑事件的客观起因和发生的背景，减少其决定的盲目性和随意性，从而达到消除或减少双方分歧的目的。

在实践中，如果工程师疏于履行合同规定的职责，致使合同规定的协商程序被忽视，承包商有权对工程师的

行为提出批评或质疑。例如，当承包商对工程师的某项决定不满时，他可能提出如下问题：工程师履行了

协商的职责吗？协商过程如何？是否流于形式？为使双方达成一致，工程师做出了应有的努力吗？如果双

方未能达成一致，工程师最终的决定是根据合同做出的吗？如果是，他考虑了相关的情况”吗？

他做出

的确定公平吗？等等。如果上述问题的答案是否定的，而工程师又拒绝重新考虑他做出的决定，那么承包商

就可能启动合同规定的争议解决程序。

总之，如果可能，通过协商解决争议对合同双方来说都是首选的选择。它不仅节约时间和财务开支，而且通

过协商解决问题还有利于维护合同当事方既有的合作关系。对于雇主来说，协商解决争议不至于影响合同

工程的进展，也免使自己陷入旷日持久的纠纷之中；对于承包商来说，仲裁不仅耗时耗财，而且最后的结

果存在着极大的不确定性，即使最终胜诉也没有把握得到全额赔偿，而协商解决争议则有可能使他非常便

捷地将双方达成一致的索赔金额纳入进度付款证书，并在合同规定的期限内得到支付。

二. 工程师/争议裁决委员会（DAB ）的决定（Decision ）如果说协商机制是防患于未然”的话，那

么争议程序的启动则是从当事方将某项争议提交工程师/争议裁决委员会开始的。一般情况下，争议程序的

启动意味着双方协商的失败。

在FIDIC红皮书第四版中，启动争议解决程序的第一步是将争议提交工程师做出决定。不难理解，采取这

一步骤想要取得的客观效果是：（1）提请工程师确认其对争议事项所持的立场和观点；（2）工程

师的决

定使得启动争议程序的一方重新审视已方的立场和观点，对自己的索赔（或反索赔）能力做出评估，然后制

定下一步的策略：是接受工程师的决定？还是继续争议解决的进程？如果承包商已经进行了必要的法律或

技术咨询，确信其索赔是被无理拒绝的，那么他就可能对仲裁充满了信心，从而将争议解决程序向仲裁阶

段推进。

工程师的决定”的另外一个作用是确认争议”的确成为争议。国际商会（ICC）案例6238 （ 1989）及6535 （1992）都曾强调这样一个问题：在争议事项被提交仲裁之前，争议”必须成其为争议。仲裁庭认为：在

一项索赔或抗辩被提交仲裁之前，它必须是已根据合同提交并被否决过的。这意味着任何一方意欲通过仲裁解决合同中的争议事项，他必须首先将该事项提交工程师做出决定，仅当该决定未能成为最终时才可提交仲裁。按照红皮书的规定，如果当事方在规定时间内没有对工程师的决定表示不满，工程师的决定即成为最终。如果一方对工程师的决定不满，他应在规定的时间内向另一方发出表示不满意的通知，这是当事方将争议事项提交仲裁的必要前提。

1996年，世界银行将争议评审团（DRB ）"机制纳入〈〈工程采购》中的标准招标文件，FIDIC对此做出

了积极的反应。在99版红皮书中，FIDIC规定由争议裁决委员会”（DAB ）取代工程师对争议事项做出决定。此外，新的红皮书还向合同双方提供了将争议事项提交DAB征询”意见（opinion）的机会。征询DAB

的意见，有时可能成为解决争议的最简便的一种方式。可以想象，DAB在表达自己的意见之前，为了能够

公平、公正地解决问题，完全可能在合同双方之间进行斡旋和调解，尽力将争议化解在萌芽状态。因此，当合同双方就某一事项产生争议，并一致同意向DAB征询意见”时，这种意见在很大程度上就代表了DA B对该争议所持的观点，即使任何一方随后根据合同规定的程序要求DAB做出决定，同一裁决人对于同一

争议事项也很难做出迥然相异的解释。除非随着时间的推移，争议事项的情况和性质发生了根本变化。从这种意义上讲，DAB的意见可以被认为是一种非决定”形式的决定，虽然没有约束力，但它足可使合同当

事方在启动争议解决程序之前预知DAB决定的可能结果，然后对自己所处的地位有一个初步的判断和评

价，从而改变或放弃原来的主张。即使在最坏的情况下，即合同任何一方拒绝接受DAB的意见”而执意启

动争议解决程序的时候，前述的征询及表达意见的过程也可以为DAB此后的正式决定节约大量的时间。除

了争议事项外，双方还可向DAB征询任何与合同有关的其它事项。

三、友好解决(Amicable settlement)

从红皮书第四版开始，FIDIC引入了友好解决机制。按FIDIC自己的指南中的解释，之所以在合同争议程序中引入友好解决机制，是因为有些国家的法律强调，如果合同中没有提及用友好方式解决，负责执行合同的人就无权进行此类尝试。通常，争议程序的启动固然意味着当事方之间矛盾的深化和利益冲突的加剧，

但仍不排除通过协商解决问题的可能性。红皮书规定的这种机制再次为双方通过友好协商解决争议创造了

条件，任何一方不必担心因主动提出重开？谈判是向对方示弱”的表现。这显然是FIDIC为尽可能避免合