抵押合同中当事人约定的抵押期间是否应当认定为无效(登记部门设立的抵押担保期间是否有效)

抵押合同中当事人约定的抵押期间是否应当认定为无效（登记部门设立的抵押担保期间是否有效）案例一：

2009年4月1日，某银行与A.B签订借款抵押担保合同一份，约定了银行向A贷款50万，期间自合同签订之日起至2010年3月31日止，B以自有房屋一套作为借款的抵押物，抵押担保期间约定为从借款之日起2年，并与次日办理了抵押登记手续，登记机关在他项权证上设立抵押担保至2011年3月31日。借款到期后，借款人A无力还本付息，抵押人B不愿承担抵押担保责任，银行于2011年5月15日诉至法院要求借款人还本付息，抵押人B承担担保责任。

案例二：

2009年4月1日，某银行与A.B签订借款抵押担保合同一份，约定了银行向A贷款50万，期间自合同签订之日起至2010年3月31日止，B以自有房屋一套作为借款的抵押物，约定抵押期限自本抵押合同登记之日起至2010年4月30日止。签订合同后办理了抵押登记输欧，登记机关在他项权证上设立抵押担保期限至2010年4月30日。借款到期后，借款人A无力还本付息，抵押人B不愿承担抵押担保责任，银行于2011年5月15日诉至法院要求借款人A还本付息，抵押人B承担担保责任。

上述两个案例的焦点在乎两点，

1、抵押合同中当事人约定的抵押期间有效还是无效？

2、登记机关设立的抵押期间是否有效？

笔者在查阅了相关资料后，从众多类似案例中筛选出了上述两个比较典型的案例，也阅读了一些法学专家对此问题的相关看法，笔者认为，应当严格遵循物权法定的原则。认定抵押合同中当事人约定的抵押期间无效，对于登记机关设立的抵押期间笔者认为因该登记设定系行政机关作出的具体行政行为，需要当事人另行提起行政诉讼，法院在民事诉讼中不宜直接通过判决确认其是否合法有效。

笔者看到有人认为“但登记内容中虽抵押续展期无效，而其他内容因为违法且经登记而生效，债权人的抵押权已有足够法律依据有效成立并存续而得到法院的确认和保护，债权人完全可以不另行通过行政诉讼程序对其依法享有的抵押权寻求其他保护。”

但笔者对不另行提起行政诉讼持否定态度，笔者认为对此当事人应当先提起行政诉讼，若要求法院对此“向登记机构发出司法建议，指出其错误并建议其自行纠正，以督促登记机构依法行政”，笔者认为不是非常现实。当然，实务操作中还需要法院进行释明。

对于抵押期间的设定，笔者认为不能混淆《担保法》上保证期间与抵押期间，担保法中对保证期间规定如下：

1、第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

2、第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

从上述法律规定来看，合同双方是可以约定保证期间的。但是纵观担保法全文，在第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。结合担保法抵押章节中的法律规定，抵押期限为隐性期间，该期限为主债务履行之日起至主债务全部清偿完毕之日止。

虽然担保法中对抵押期间没有明确标明，但我国物权法第二百零二条之规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”再结合《物权法》第五条之规定，物权的种类和内容，由法律规定。抵押权作为担保物权一种，其期间只能由法律直接规定而不能由抵押人和债权人自行约定，与物权法定的原则相一致。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

根据上述法律规定第一款来看，担保物权是不能自行约定的，与《物权法》规定相同。但是第二款与《物权法》第二百零二条相悖，根据《物权法》第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。《担保法解释》是最高院对适用《担保法》所作的司法解释，基于新法优于旧法及效力层级原则，应当适用物权法第二百零二条之规定。

山东环周律师事务所王晓鹏