第七讲 法的精神：德治与法治 第一节 德治：中国传统法的根本精神

第七讲法的精神：德治与法治
法国启蒙思想家盂德斯鸠以他的《论法的精神》开创了法学研究的新领域，同时亦在一定程度上给法学研究造成了某些困难。

在他那里，人们对“法的精神”一词可以得到不同的理解，因为他给后人留下的是一个宽泛的概念。

根据孟德斯鸠的表述，法的精神是指构成法的各种关系的综合在笔者看来，法的精神还应该是指对构成法的各种关系的综合的抽象，换用哲学的话说，就是“法的质的规定性”。

事物的质的规定性决定于构成它的质料，法的质的规定性决定于构成法的质料。

即如孟德斯鸠所说，影响法的精神的要素确实很多，但笔者以为，构成并决定法的质的规定性的质料只能是法的意志。

法的意志依其属性可有不同的分类，在政治和法律科学中，专制性意志与民主性意志是它最基本的分类。

如果表现为政制形态，前者或谓之人治，后者或谓之法治。

可以说，人治与法治是法的精神最一般最本质的表现，同时亦是我们理解法的精神，把握法的本质的基本范畴。

从本书的结构来说，比较中西法律文化的精神，恰是我们把问题引向深入的逻辑展开。

第一节德治：中国传统法的根本精神
----传统法的和谐之本
德治是儒家的传统主张，历代统治者也多标榜“德治”：德治的基本精神，是要求对民众“道之以德”，做到“以德服人”，通过道德教化来贯彻统治者的意志。

因此，所谓德治，从理论上来讲，当以执政者率先遵守道德、进行道德修养为前提。

也就是说，执政者只有在道德上为民表率，方能有效推行德治。

中国古代早期提出“德治”的政治理念，其直接的肇因还是为解决统治者与被统治者之间的紧张关系的政治统治方式问题。

由于中国特殊的自然环境、小农经济的生产方式、宗法性社会组织形态等三大因素的共同作用，造就了独特的政治历史传统与政治统治路径。

在经过对暴政无德的反思后，以德配天，德主刑辅的德治理念从此成为中国正统的治国理念。

在西周以后，系统化、制度化、明确的以和谐达致长治久安的德治理念逐步推进，并与制度上的完善和可操作性结合起来，形成了古代中国以和谐价值为内涵的德治传统。

一、德治：无法割舍的情结
自西汉“罢黜百家，独尊儒术”，以“德主刑辅”为封建正统法律思想，一直沿用到清末，儒家的以和谐价值为内涵的德治思想成为上千年间中国政治法律思想的“大一统”、“经世致用”的政治哲学。

汉以后历代的统治者为何不约而同地继承了“德主刑辅”、“礼刑结合”的社会控制理论?应当说是一种国情抉择。

（一）家国同构的宗法型社会基础
古代中国从原始社会步人奴隶制国家时所形成的以血缘为纽带，由家而国、家国同构的社会政治结构，造成了中国占代社会政治与伦理的合‘。

德治传统形成的社会基础即是宗法血缘社会组织结构。

由于中国是在尚未彻底破坏氏族血缘关系的情况下由野蛮走向文明建立国家的，中国古代的奴隶制是一种宗族奴隶制，中国古代的社会结构是一种家族本位的社会结构。

在这种社会结构中，家是国的基础，国是家的扩大。

上至皇室亲族，下至黎民百姓，在血缘宗法的纽带联结中，个人与社会、个人与国家的种种联系，往往通过家族的媒介功能来实现。

儒家德性伦理也正是建构于这种家族本位的社会结构，依附于这种家族本位的社会基础之中的。

儒家的道德人性沦，由
血缘上升为伦理再上升为政治需要有一种特殊的机制，而血缘宗法社会结构特有的亲疏、尊卑、贵贱长幼的天然政治等级恰恰蕴孕了传统道德政治机制。

三纲五常不但是政治机制的核心，同时又是儒家对社会一切人所提出的道德律条。

三纲的设置紧紧依贴于传统宗法家族的社会模式，以制度化的道德条目固定人的等级地位，协调从上至下的各种人际关系。

五常则既以三纲为前提和依据，又是对三纲的必要补充。

三纲五常几乎是中国传统道德的代名词，它的终极目标就足维护等级秩序的和谐稳定。

家长制家庭是支撑专制主义统治进而实现天下“和谐”、长治久安的支柱。

除了运用法律等国家强制力为后盾确保父权和族权的统治地位外，如何基于血缘亲情、人情、友情让人们由内及外的彻底顺从，在儒家看来是治家及治世之本。

因此儒家提倡在家庭内部要“父慈子孝”，君臣关系之间要“君仁臣忠”，中国的整个政治意识与政治生活就是环绕在血缘亲情、日常之礼的家族生活光环之中。

儒家德治伦理思想从血缘情感出发，沦述宗族的人伦，再上升到政治伦理，最终是要实现天下的稳定和谐。

在这一道德逻辑红线中，人身是起点，家是纽带，国是终极。

“中国人的人际关系讲究五伦，即君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友，五伦中血缘即居其三，另外两伦，君臣拟父子，兄弟拟朋友，广义地说，都是属于血缘。

离开宗族亲戚，中国社会便没有着落，中国的人伦道德也无从说起。

”中国的德治，礼治政治理念，正是中国血缘家族社会的产物。

（二）重德崇礼的文化基础
中国传统文化是一种伦理型文化，中国传统哲学的中心即是对人与人之间和谐关系的认识与把握。

对这种伦理型的文化与哲学，黑格尔曾经作过精辟的论述，他说：“中国纯粹是建立在这种道德的结合上，国家的特性便是客观的家庭孝敬，
中国人把自己看做是属于他们家庭的，同时又是国家的儿女”。

首先，儒家学者在人之初的本质问题上，毫无例外地把人确定为一个道德的存在。

有无道德被看做是人与非人的临界点。

其基本方法是从人与动物相区别的角度来定义人性，进行人本性善的人性认同。

其次，儒家在人性的认识上，主流观念是认为道德性、善性是人类先天固有的与生俱来的天赐之德，是不虑而知，不学而能的良知良能。

仁义礼智不是外在历炼而得来的，它根于人心，“我固有之”。

因为，天地阴阳五行之道，归根结底都是仁道，善道。

天地阴阳五行交感而生的人类，就是善与美的承载者。

如认为：人者，其天地之德，阴阳之交，鬼神之会，五行之秀气也。

(《礼记·礼运》) 人者，天地之心也，五行之端也。

(同上)
认为德性、道德是人的内在必然属性的认识论从一个方面展示了中国思想文化中道德本位的特点，也为道德自觉的理论提供了有利的逻辑依据。

既然道德是人的本质，那么毫无疑问，人就应该以它为依归，没发现的应该去发现它，失去了应该去找回它。

对道德的自觉程度就意味着做人的自觉程度，而这种道德自觉的目标又为人们提供了做人的最高示范。

这样，在古代中国特有的血缘文化背景下，家与国同一，伦理与政治的结合基于儒家所大力弘扬的道德人本性的哲学观，自然达到了合理(天理)合法的民族认同性。

运用道德的原理与机制进行政治统治自然成为一种历史的必然。

重礼是中国古代传统伦理道德的又一基本精神。

礼在中国传统道德中占有重要地位。

孔子在尚仁的同时也重礼，认为人应以礼为表现形式。

荀子则明确提倡“隆礼”。

在儒家的道德伦理中，人与礼是密不可分的。

在三纲形成后，贯穿于三纲的根本精神其实便是等级之礼，故后来中国的道德教化通称为“礼教”。

所
谓“道德仁义，非礼不成”(《礼记·曲礼》)正表明了礼在传统道德中的重要地位。

（三）民众日常生活中的伦理观念
作为儒家和谐思想之核心内容的伦理道德的观念，既是维护封建宗法等级制度的工具，同时又适合于民众日常生活中的行为准则。

中国古代社会中，家庭、家族既是国家赖以存在的基础，又是人际、社会各种关系的核心。

家族人际关系可分为宗族关系和家庭人际关系。

儒家和谐思想中的伦理道德对宗族成员之间的互助产生了深刻的影响。

这具体表现为在经济—--对族内的孤、寡、老、病者的救恤、赈施；在战乱年代，宗族组成武装来共同自卫，相互救助以求生存；当族人被伤害，宗族成员为自己的族人复仇等等。

这些都是被民众普遍认同的伦理道德风尚，成为加强宗族凝聚力，和睦家族的重要因素。

家庭关系包括父子、夫妻、兄弟之间的关系。

“父慈子孝”是儒家协调父子关系的道德准则，这是一种以亲情血缘纽带维系的家庭伦理关系，也是家庭和谐幸福的基础。

家庭的道德准则逐渐地过渡为法律义务，父母对子女应尽抚养教育义务，而赡养、恭敬、顺从父母也是子女义不容辞的义务。

在夫妻关系上，妻子应服从丈夫，要三从四德，夫妇之间互敬互爱、互相帮助、和睦相处。

诸如梁弘孟光“举案齐眉”这样的事例不胜枚举。

只有夫妻和睦，家庭生活才会幸福，这关系到整个社会的安宁与和谐，因为社会上的“不和”往往源自夫妇的不和。

兄弟关系是否和谐也关系到家庭的稳定和社会的安定。

“兄友弟恭”是维系兄弟关系遵循的准则，表现为兄弟友爱，同产共居，相互谦让，和睦相处。

兄弟之间应长幼有序，以“悌”为本。

只有弟“悌”兄，才能使长幼有序，家庭和谐稳定。

朋友关系是五种伦常关系之一，自然也要靠伦理道德来约束。

先秦儒家的和谐思想渗透到后世民众的交友之道中，就是重视以仁义道德交友。

朋友之间讲友
谊、守信用，诚信无欺、无私大度、互相帮助、患难与共。

这是人们应该恪守奉行的道德准则，也是保持良好的朋友关系的关键，反映了民众交往中和谐的人际关系，同时也关系到国家的长治久安。

此外，人们在处理师生之间关系的问题上也往往受伦理道德观念的影响。

“一日为师终生为父”，师的地位如同父，甚至高于父。

“尊师”成为民众心理上的共识。

对于不尊敬老师、甚至辱骂、殴打老师的行为不仅会遭到人们舆论的谴责，同时也要受到法律的制裁。

从服制上讲，师不在五服之内，但弟子要为老师服丧，所以古有所谓的“天、地、君、亲、师”之论列。

这些都说明以儒家和谐思想为核心的伦理道德观念已成为后世民众日常生活的准则，同时也是中华民族的传统美德而世代传承，这也为德政的施行提供了无法割舍的情结。

二、道德与法的融合
道德与法的融合：和谐思想对法制建构的影响。

1.《秦律》中的“重刑”和“忠孝”
先秦法家富国强兵、求同致和是以“法”和“刑”为基础的。

“法治”和“重刑”是秦统治者的基本法制指导思想，同时也构成了《秦律》的基本特色。

《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中记载：“五人盗，赃一钱以上斩左趾又黥以为城旦”；甚至盗采桑叶不盈一钱，也要“赀徭三旬”；服徭役若“失期”则“法皆斩”。

(《史记·陈涉世家》)秦律的刑罚手段在奴隶制五刑的基础上又有所发展，单是死刑就规定了弃市、腰斩、车裂、戮死、枭首、具五刑等十多种。

秦律对侵犯君权的政治犯罪所规定的刑罚尤其严酷，规定了“偶语诗书者弃市”、“以古非今者族”、“诽谤妖言者吭”等项法令。

如果有了“为逆”、“为乱”的行为，会被施以包括“夷三族”在内的酷刑。

但在秦简《为吏之道》中规定：“父慈子孝，政之本也”；“殴大父母，黥为城旦舂”；“子告父”为“非公室告”，官府不受理，如坚持要告，则告者罪。

这是秦统治者对先秦法家“德、刑二柄”的统治方术的具体运用，来源于韩非子所提倡的“忠孝之道”。

韩非子说：“臣事君、子事父、妻事夫，三者顺则天下治；三者逆则天下乱。

此天下之常道也。

”但韩非所提倡的“忠孝”同儒家的伦理道德是不同的，韩非子只不过是鉴于这种道德观念有利于统治者贯彻法治，而借用了它的外在形式而已，其目的并：不在于培养人们内心的道德情操，而是有极强的为富国强兵服务的功利色彩，这也是韩非于的思想为秦始皇所欣赏并运用的原因。

2. 以儒家伦理道德为主要特色的《汉律》
儒家认为消除社会的不和谐因素要靠“德”来解决。

而“德”正是通过礼义来体现的，有关伦常的孝悌忠信等“德”都要凭借礼才能实现。

所以统治者常德礼并提，强调德礼的重要性。

礼的主要功能在于充分承认存在于社会各个阶层的亲疏、尊卑、长幼差别的合理性，调整人与人之间的相互关系，从而确认“别尊卑，序贵贱”的理想的社会秩序。

汉初叔孙通所制有关朝廷礼仪的《傍章律》即是根据儒家经典《礼》所作。

后来，董仲舒将《礼》与《诗》、《书》、《易》、《春秋》等其它儒家经义应用于司法，称“经义决狱”，成为汉武帝时期决狱量刑的最高准则。

由于儒家学说影响的日益加深，自西汉中期以后，儒家的和谐思想受到重视并逐渐渗透进法律之中。

汉律在刑罚适用原则方法上受儒家伦理道德的影响极为明显，其中最有代表性的是“上请”制度的形成和“亲亲得相首匿”原则的确立。

“上请”是儒家“尊尊”原则的要求，而“亲亲得相首匿”制度是因血缘关系而影响定罪与量刑的最突出
的反映，也是汉律伦理道德特色的典型表现。

允许亲属之间犯罪后相互包庇是儒家的基本伦理道德要求之一。

孔子曾说：“子为父隐，父为子隐，直在其中矣”。

后来，这种思想逐渐为汉代社会所接受并正式成为一种法律观念。

汉宣帝时正式下诏：父子之亲，夫妇之道，天性也。

虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。

其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。

(《汉书·宣帝本纪》) 自此，亲属相容隐即成为正式法律规范而载人汉律。

儒家伦理道德中的“孝”也是汉律的内在精神之一，汉律中为数颇多的不孝罪和对不孝罪的严厉惩罚是最好的证明。

汉律中“秋冬行刑”的法律原则则是天人合一的和谐思想在司法上的突出体现。

汉代对先秦法律和谐思想的继承不仅体现在“经义决狱”、“秋冬行刑”等司法审判过程中，而且在刑罚方面也更多地表现出宽柔。

这方面最突出地表现在汉代废除了奴隶社会沿续的肉刑，是中国的刑罚制度从野蛮走向文明，和谐的理念注入了法律之中。

3.魏、晋、南北朝之“引礼入律”
曹魏时用儒生注律，因此，儒家和谐思想便更多地渗入到魏律之中，开始了“引经注律”、“引礼入律”。

魏律中将《周礼》中的“八辟”制度改称“八议”。

“八议”人律，使儒家提倡的礼有差等的精神落实在法律层面。

内容包括：议亲，即皇帝的亲属；议故，即皇帝的故旧、好友；议贤，即品行最高尚的人；议能，即极具才赋能力的人；议功，即对国家功勋卓著的人；议贵，即三品以上的贵族官吏；议勤，即为国家勤恳服务的人；议宾，即前朝的皇亲国戚。

”“八议”人律，使儒家伦理道德与法律条文相结合，除此之外，《魏律》中还有诸如“除异子之
科，使父子无异财也”；“殴兄姊加至五岁刑，以明教化也”等等体现儒家伦理道德的规定。

《晋书·刑法志》说，晋律“峻礼教之防，准五服以治罪”，即以刑律来维护礼教的防线，对违反礼教之人处以重刑。

定罪量刑时不仅充分考虑身份等级，同时还明确提出以“五服”关系确定亲属间犯罪责任的轻重，开后世依服制定罪之先河，以后历代法典均相沿用。

《北魏律·名例》规定：“诸犯死罪，若祖父母、父母年七十已上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请，流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例”。

另外，北魏律还有诸如子孙告父母、祖父母者死；居三年丧而冒哀求仕处五年刑等等较为伦理化的规定。

北齐律首次将“重罪十条”人律，也是首次将前代已有的“不孝”罪列入“重罪十条”。

“重罪十条”内容包括：反逆，指统治阶级内部发生的各种争权位行为，各种侵犯皇帝权威和封建统治的行为；大逆，指侵犯皇帝宗庙、陵寝和宫殿的行为；叛，指背叛封建国家，投靠外国的行为；降，指战斗中向敌人投降、停止战斗的行为；恶逆，指殴打、谋杀祖父母、父母等尊亲属的行为；不道，指杀死非死罪的一家三人并肢解尸体的行为；不敬，指盗用皇帝祭祀的神器、皇帝车马服饰、伪造皇帝用物的行为；不孝，指诅咒祖父母、父母，对祖父母、父母供养有缺，父母死后匿不举哀或服丧期间嫁娶的行为；不义，指杀死本郡县官吏，闻夫丧匿不举裒的行为；内乱，指子孙与祖妾、父妾通奸及其他近亲属间的乱伦行为。

“重罪十条”的有些罪名，如叛、不孝、内乱等在秦、汉的刑律中都有规定，但又都是散乱不成体系。

随着儒家引经注律的深入，法律条文中越来越多地体现了儒家伦理道德的内容，礼律融合愈加紧密。

4.将礼治与法治在儒家思想原则上相统一的《唐律疏议》
隋《开皇律》由《北齐律》损益而成，保留了汉魏以来引礼人律的传统又有所发展。

《唐律》在《开皇律》的基础上，本着“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法思想，最后完成了伦理道德与法律的融合。

它不仅把大量的道德规范转化为法律规范，用法律手段来惩罚所谓的不道德的行为，而且将重道德的礼的精神贯注于律文之中，统率《疏议》，解释法意。

至此，自汉以来，中国封建法律与封建礼教逐步融合，以礼人法，礼法结合的特点在唐律中得到了充分的体现。

唐律的“一准乎礼”表现为：
其一，唐律总的精神在于贯彻封建三纲，将封建纲常直接法律化，“十恶”的立法依据完全是封建纲常伦理。

其二，唐律律条中不少本来就是礼的内容，直接上升为律。

例如“八议制度”、“老小废疾减免原则”、“同居相为隐”的规定，而依据服制治罪的规定，在唐律中更是随处可见。

其三，唐律借助《疏议》，引用儒家经典充分阐发封建礼教的“义理”，使儒家所倡导的封建伦理道德观念成为封建立法和司法的指导思想。

正因为礼和律在唐律中如此密不可分，使得西汉以来历久不衰的引经决狱成为多余，反而有碍于法律适用的统一性，从而宣告终结，这也说明了唐朝封建法制的成熟。

此外，以法律保障社会和谐的内容还表现在唐律的刑罚尚中，“得古今之平”。

唐律的刑罚比较轻省。

首先，唐律中死刑、流刑较前大为减少，三等流刑均只服劳役一年。

其次，适用刑罚的原则，大都体现了从轻的原则，如老小废疾减免原则的适用，按唐律的规定，犯罪时末老、疾，事发时已老、疾，依老、疾论；犯
罪时幼小，事发时长大者，以幼小论。

再如，唐律规定加刑时在同一刑种中加等，一般不加至死刑；减刑时，则死刑二等及流刑三等各“同为一减”，即，斩减一等为流三千里，流三千里减——等为徒三年。

总之，除涉及礼教的犯罪处刑较明清律重以外，其他方面的刑罚，唐律比以后各代一般也都轻省。

唐律用刑持平，与唐初统治者处于封建盛世、政权强大、政局稳定、社会安定、人民生活不难维持、犯罪率甚低等，都有关系。

至唐律，儒家的伦理道德与法律的融合已经达到顶峰，并影响到亚洲国家。

而和谐思想对法律建构的影响也已渐趋完善。

唐以后的历代法律虽然各具特点，但无论是立法精神、条例简繁，还是法律原则和内容，都以唐律为圭臬，“一准于礼”。

以伦理道德为统治手段的德治社会管理模式，是以血缘关系为纽带的宗法制度的必然产物，是传统中国深层的社会、政治、经济、文化条件所决定的，德治是贯穿于整个中国古代社会的主流政治与文化思想。

儒家的德治思想对中华文明产生了巨大而深刻的影响，从深层的文化心理到表层的器物制度，从钟鸣鼎食之家到引车卖浆之流，儒家德治思想宛如涓涓不竭的血液流淌于社会有机体的周身上下，孕育形成了中华民族特有的民族内涵。

德治中国的进程，就是追求和谐的进程。

也是和谐思想的法文化传承进程。

德治既调整了社会生产关系、行政关系，惩治了违法犯罪，对于家庭关系、人伦亲情、社会善良风俗的培育与弘扬，也发挥着重大的作用，成为维系社会发展稳定的重要举措。

对于缓和国与民、君与民、统治者与被统治者的矛盾，将政治的出发点和主观意图与社会民众客观需要结合起来，真正实现社会长治久安意义深
远。

三、德治特征
(一)政治特征：伦理等级的定位
1.宗法血缘背景
在古代中国家国一体的社会模型中，人与人之间关系的和谐是依据血缘产生关联的。

在血缘差序格局当中，人与人之间自然就要讲究“伦”，看重个体归属的群体，讲究“公”而轻视或者忽略“私”。

而以血缘为纽带的“伦”自然又引发了“亲亲”与“尊尊”的人伦道德关系。

基于血缘关系形成的伦理道德是古代中国社会自发形成的调解人与人之间亲属关系的社会秩序规则，它的原初形态是氏族成员内部没有等级差异的习惯、习俗、礼仪，经过周公制礼的道德文化因袭变革与演进，血缘伦理道德由习惯强化为阶级社会成员的行为规范，由家族本位引发了整体社会观念。

德礼之所以被认同，一是德礼源于血缘亲情，是民族群体文化的绵延和因遗，是历史的必然和时代的产物，德礼具有一种巨大的民族亲和力得到社会成员的广泛认同。

二是德礼的核心是亲亲尊尊。

“亲亲”与“尊尊”确立丁尊卑长幼、贵贱等级的社会统治秩序和制度，维护和巩固了奴隶(封建)主君王的父权家长体制，因得到了国家与法律的支持和强制性的保障。

尊尊为忠，亲亲为孝，前者旨在维护君权，所谓“国无二君”；后者旨在维护父权，所谓“家无二尊”。

家族——社会——“国家”构成的人伦关系社会模型必然产生伦理与政治的统一。

“礼”的奥妙不仅在于它使政治的要求变为道德的规范与信念，而且在于它又由此出发把道德的规范与信念归于人们血缘的本性，它是从血缘情感，血缘关系出发确立、论述人伦之“礼”，而其实质，恰恰是从日用之礼、血缘之。