申请再审人中国建筑第五工程局有限公司、郭建忠与被申请人韩自祥、赵中田建设工程分包合同纠纷一案

申请再审人中国建筑第五工程局有限公司、郭建忠与被申请人韩自祥、赵中田建设工程分包合同纠纷一案申请再审人(一审被告、二审上诉人)：中国建筑第五工程局有限公司。

法定代表人：鲁贵卿，该局局长。

委托代理人：孙德申，律师。

申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：郭建忠，男，1961年10月9日出生，汉族。

委托代理人孙德申，律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：韩自祥，男，1956年12月1日出生，汉族。

委托代理人庞亚杰，律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：赵中田（又名赵忠田），男，1967年12月14日出生，汉族。

申请再审人中国建筑第五工程局有限公司(简称中建五局)、郭建忠与被申请人韩自祥、赵中田建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2007）商民终字第637号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2009年4月18日作出（2008）豫法民申字第04233号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人郭建忠及申请再审人中建五局、郭建忠的委托代理人孙德申，被申请人韩自祥及其委托代理人庞亚杰到庭参加了诉讼。被申请人赵中田经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2005年6月6日，一审原告韩自祥、赵中田起诉至商丘市睢阳区人民法院称，2004年2月份，郭建忠以中国建筑第五工程局的名义与商丘华侨良浩中学签订了餐厅《建设工程合同书》后，随即找到两原告并就该工程的施工事宜进行协商，双方口头约定：郭建忠将该工程的土建部分以135元"平方的价格承包给两原告，零杂工以实际发生的工日另行计算，付款方式为按工程进度分期结算。书面合同在施工期间签订。两原告开始施工并完成了整个土建工程的施工量，其间，郭建忠不与原告签订书面合同，也不按与原告约定的价格结算劳务费，共欠两原告劳务费935881元。

中建五局、郭建忠答辩称，1、两原告没有按照约定完成全部施工任务，只完成了部分工程；

2、工程项目经理部与两原告约定的劳务费价格为90元"平方，并非原告主张的135元"

平方；3、按照两原告实际完成的工程量和双方约定的价格分享计算，被告不仅不欠原告劳务费还多支付给两原告劳务费近4万元。

商丘市睢阳区人民法院于2005年12月1日作出（2005）商睢区民初字第390号民事判决，判决：一、被告郭建忠一次性支付原告韩自祥、赵中田劳务费欠款787751.39元。被告中国建筑第五工程局负连带清偿责任；二、驳回原告韩自祥、赵忠田的其他诉讼请求。

中建五局、郭建忠提起上诉。

本院经审理后认为，1、本案案由定建设工程劳务分包纠纷较妥；2、认定郭建忠借用中建五局的资质承建工程的证据不足；3、劳务费是按135元"平方或是90元"平方计算的事实不清；4、韩自祥、赵中田不是合伙关系，而是分别带领各自的施工队施工，应将二人的劳务费数额分别作出决定。

本院于2006年4月21日作出（2006）商民终字第186号民事裁定，撤销原判，发回重审。

睢阳区人民法院重审查明，2004年2月份，中建五局与商丘市第二高级中学（以下简称商丘二高）签订了建设工程施工合同，由中建五局承建商丘二高食堂的建筑工程，建筑面积为9612平方米，后中建五局成立了项目部，郭建忠是主抓工地的负责人。韩自祥、赵中田分别带领两个施工队，在郭建忠所负责的工地上实施完成学生食堂的土建工程量(包括木工、泥工、钢筋工)以及施工期间零杂工的用工量。韩自祥、赵中田未与用工单位签订书面劳务合同，现双方对所施工的工程量及劳务费的价格发生争议，但审理中中建五局、郭建忠自认韩自祥、赵中田的劳务费为每平方米9O元，总建筑面积为9612平方米。韩自祥在施工中中途退场后，由季XX将剩余工程量施工完毕。韩自祥、赵中田又分别自认韩自祥班组所完成工程量为5959.44平方米，赵中田班组所完成工程量为3652.56平方米。经审理又查明，韩自祥已领取劳务费180179元，场地平整及配合机械开挖工人工资30000元，其钢筋工工人高焕鹏领取47468.81元；赵中田已领取劳务费224968元，其钢筋工工人高焕鹏领取29093.79元；季XX领取工程劳务费92606.51元。

睢阳区人民法院重审认为，本案中韩自祥、赵中田到中建五局所承包的工地上分包土建工程，理应得到自己的劳动报酬，但因没有与发包方订立书面合同，待工程结算时双方对价格问题争议较大，二人又提供不出客观的证据证明其主张，应承担对己不利的法律后果，故只能采信中建五局自认的陈述材料，即该工程韩自祥、赵中田的劳务费为每平方米9O元。韩自祥、赵中田所诉的2148.25个零杂工的劳务费，只是韩自祥、赵中田的陈述和计算方式，提供的证人证言不客观不真实，中建五局、郭建忠又不予认可，该方面的诉请不予支持。中建五局承包商丘二高食堂工程的建筑面积为9612平方米，双方当事人对此认可，赵中田、韩自祥带领工人到该工地上进行土建工程施工(各自有施工范围)，施工过程中，韩自祥中途退出，案外人季XX将尾欠工程施工完毕并单独与中建五局、郭建忠结算了劳务费。本案中韩自祥、赵中田自认韩自祥班组完成工程量5959.44 平方米(包括案外人季XX所完成的)，赵中田班组完成工程量3652.56 平方米，审理中又认可韩自祥已领取劳务费180179元，场地平整费

30000元，其钢筋工工人高焕鹏领取47468.81元；韩自祥退出后季XX完成剩余工程所领劳务费92606.51元；赵中田已领取劳务费224968元，其钢筋工工人高焕鹏领取29093.79元。由此可计算出韩自祥还应得劳务费为5959.44平方米× 90元-180179元-47468.81元

-92606.51元=216095.28元；赵中田还应得劳务费为3652.56 平方米× 90元-224968元

-29093.79元=74668.61元。经对以上的分析，故对韩自祥、赵中田的部分诉讼请求予以支持。韩自祥、赵中田要求郭建忠承担责任的诉讼请求，因没有证据证明该工程系郭建忠个人承建或借中建五局资质所建，故对此诉请不予支持。判决：一、中国建筑第五工程局一次性支付给韩自祥劳务费216095.28元；二、中国建筑第五工程局一次性支付给赵中田劳务费74668.61元。三、驳回韩自祥、赵中田的其它诉讼请求。

韩自祥、赵中田上诉称，1、上诉人韩自祥、赵中田与被上诉人郭建忠之间是雇佣关系，应判决郭建忠与中建五局共同承担给付责任。2、上诉人韩自祥、赵中田与被上诉人郭建忠约定的劳务费的价格是每平方米135元，而非原审认定的每平方米90元。3、二上诉人在施工期间实际所干零工是2148.25个工日（其中韩自祥1375.75个工日，赵中田772.5个工日），应根据双方施工时约定的每个工日30元的价格计算。原审判决对劳务费的价格未按每平方米135元计算及未计算零工费用属认定事实错误，请求支持上诉请求。

上诉人中建五局上诉称，1、韩自祥、赵中田没有按照与中建五局的约定完成商丘二高学生食堂的所有施工任务。韩自祥、赵中田离开工地后，中建五局将两人未完成的施工任务，承包给了多个承包人，且由中建五局直接与实际施工承包人进行了结算。中建五局与其他施工人所直接进行的结算，与韩自祥、赵中田无关，该部分的施工量不应计入韩自祥、赵中田完成的工作量。2、韩自祥、赵中田无劳务分包资质，其与中建五局达成的口头劳务分包协议无效，劳务费只能按韩自祥、赵中田实际完成的工程量确定劳务费，原审按工程的全部面积计算劳务费错误。韩自祥、赵中田完成的劳务量可通过鉴定确定。3、原审对韩自祥、赵中田实际得到的劳务费数额认定错误，韩自祥实际得到劳务费217917元、赵中田为266371元。根据双方约定的每平方米90元计算，中建五局不仅不欠两人劳务费，两人实际还多领了劳务费。请求二审法院查明事实，撤销原判，驳回韩自祥、赵中田对中建五局的诉讼请求。

被上诉人郭建忠除同意中建五局的上诉请求外，另辩称，韩自祥、赵中田施工的工程由中建五局承包，并非郭建忠以中建五局的名义施工，劳务费应由中建五局支付，郭建忠不应承担还款责任。

当事人在二审期间均未提交新证据。

本院二审查明，2004年2月23日，中建五局与商丘市第二高级中学签订了建设工程施工合同，由中建五局承建商丘二高的学生食堂工程，中建五局签订合同后，将该工程交郭建忠承建，郭建忠以中建五局二高项目经理部的名义进行工程施工，郭建忠是商丘二高学生食堂工程的实际承建人，韩自祥、赵忠田分包郭建忠承建的商丘二高学生食堂的土建工程（包括木工、泥工、钢筋工）以及施工期间零杂工的用工量，以上工程均包工不包料。韩自祥、赵中