证券法论文：证券法调整范围的中美比较研究(1)

证券法论文：

证券法调整范围的中美比较研究

1、我国证券法中对证券的界定

证券根据权利的性质可分为资本证券、财物证券、货币证券。财物证券包括提货单、运货单等;货币证券包括票据、支票等;资本证券一般指股票、债券等。各国证券立法对证券的调整范围集中在资本证券。我国证券法调整的“证券”范围仅限于股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券。

1.股票。股票是由公司发行的，表示股东按其持有的股份享有权利和承担义务的可转让性凭证。在我国，股票依据投资主体不同，有国有股、法人股和社会公众股之分。依股票所面对的投资者不同，可分为A 股、B股、H股、N股等。

2.公司债券。公司债券是指公司依照法定程序发行的、约定在一定期限还本付息的有价证券。《证券法》第2条第2款规定，政府债券的发行和交易，由法律和行政法规另行规定。也就是说，政府债券是排除在证券法调整范围之外的。

3.国务院依法认定的其他证券。国务院依法认定的其他证券，在立法上是一个比较模糊的概念。其他资本证券可包括投资基金券、新股认购权的证书以及其他衍生证券等。虽然采取国务院认定的做法有利于发挥法律的灵活性，但同时与立法的稳定性和前瞻性相违背，如何解决这个矛盾是立法者不得不面对的问题。另外，国务院认定的法律性质也是比较模糊的，因为认定的根据是国务院行政法规，如果这些行政法规的认定办法与证券法的规定相冲突，或者被认定的证券在证券法、公司法和其他法律、行政法规上根本找不到相应的适用规则，如何进行处理是另一对矛盾。

二、美国证券法中对证券的界定

1.美国证券法的规定。美国国会在1933年《证券法》和1934年《证券交易法》中对“证券”定义的规定相当宽泛。以1933年《证券法》第2节(a)(1)为例:证券是指任何票据、股票、回购股票、证券期货、公司信用债券、债务凭证、息票或参与任何分红协定的证书、以证券作抵押的信用证书、组建前证书或认购书、可转让股份、投资合同、股权信托证书、证券存款单、石油和煤气或者其他矿产小额利息滚存权、任何股票的出售权、购买权、买卖选择权或优先购买权、存款证明、一类证券或证券指数(包括其中的任何利益或者以其价值为基础)或者在全国证券交易所中与外汇有关的任何股票的出售权、购买权、买卖选择权或优先购买权，还包括一般说来被普遍认为是“证券”的任何权益和凭证，或者上

述任何一种的息票或参与分红证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、认股证书、认购权、购买权。

按其规定，美国证券法上的证券可以归纳为三类:一类是在技术上可以称之为“股票”或者“票据”的工具;另一类是金融机构如保险机构、储蓄与贷款协会发行的特种类型的投资工具;第三类是以营利为目的的投资工具，但不表现为股票、票据或其他传统的“证券”形式。

2.美国司法判例对“证券”的解释。

(1)投资合同。“投资合同”这一术语的概念虽然没有在《证券法》中予以阐述，但在美国各州的制定法中却被使用，这一概念首先在1920年的国家诉地鼠轮胎和橡胶公司(State v.Gopher Tire＆Rubber Co.)一案中被认定为是说明“为了获得来自其工作的收入或利润而投入资本或金钱”的合同或方案。联邦法院对投资合同的解释以及对投资合同检验标准的确立是通过美国证券交易委员会诉韦文荷威有限公司(SEC v.W.J.Howey Co.)一案而实现的。该案提出了所谓的“荷威测试”检验标准，即“证券法律中所谓的投资合同是指在一宗合同、交易或计划中，某人利用钱财进行投资;投资于一个普通企业;仅仅由于发起人或第三方的努力;期望使自己获得利润。”在这个案件之后，投资合同被视为确定“证券”定义的灵丹妙药，那些在“是否属于证券法律管辖”问题上存在争议的交易被原告以“投资合同”的名义诉诸证券法律来解决。

(2)股票。一般认为，股票属于证券。但是，某种金融工具在名称上被冠以“股票”的字样就一定是“证券”吗?美国联邦最高法院并不只是简单地认为名叫“股票”的金融工具就直接等于“证券”。相反，必须要对该种金融工具的“本质特征”进行审查。在统一房屋基金诉福曼(United HousingFoundation Inc.v.Forman)一案充分反映了这种意见:“在我们目前正在审理的案件中，有人仅仅因为法律规定的‘证券’定义有‘任何’‘股票’字样，同时所交易的股权被称为‘股票’，便将这种交易认作是‘证券’交易。我们不同意这种意见。相反，我们坚持遵循那些指导法院进行判决的基本原则，即在研究‘证券’一词的意思和范围时，应当重‘实质’轻‘形式’，着重强调经济现实。”在该案中，法院认为股票的“本质特征”在于“按一定比例分享红利，而且按照持股比例享有投票权以及承担责任”。具体而言，这些特征表现为:①按照收益分配协议获得分配股利的权力;②可以转移的;③可做物权抵押担保;④按所拥有的数量的比例获得表决权;⑤具有增值潜力。如果具备了这些特征和性质，这些“股票”即被认定为“证券”并且适用证券法律规定。

三、我国证券法对证券界定的缺陷

通过与美国的比较可以看出，我国现行证券法有关“证券”范围的界

定是保守而安全的，正如有学者指出，在人大通过《证券法》时，更重视的是立法的效率，委员们一般认为“想把所有的证券都写进去是不可能的，天下没有绝对完美的法律。我们始终坚持一个看法，一个法律越简单、越单一、内容越集中，就容易出台。如果写的内容非常多，就越容易出问题，反而影响立法速度。”可惜的是，这种“安全而有效率”的立法思路，使《证券法》通过后，很多固有或新产生的问题都没有得到很好的解决。比如，关于直接适用证券法的证券品种其立法态度是不开放且不明确的，只规定股票、公司债券的结果是扼杀了其他证券品种直接获得证券法保护并得以发展的可能性，同时证券法留有国务院来确定哪些种类证券受该法律调整的可能性，这可能会产生某些预料不到的后果。如果国务院根据现有《证券法》第2条，列举证券法适用的证券类型，会影响证券法适用范围的确定性。又如，随着金融市场与证券市场的自由化、国际化，对于境外上市股以及其他新型证券化关联商品的适用问题按现行证券法的规定是无法妥善解决的。

我国在《证券法》第1条开宗明义地提出证券立法的目的之一是为了保护投资者的合法权益，同时在其他证券立法中也贯彻了这一观念，但这并不意味着我国在发展证券市场的过程中也贯彻了这一立法思想。从我国证券法对“证券”范围的调整的进程中可以看出，留给证券法直接调整的证券品种范围是逐渐缩小的，虽然这有可能出于减少证券市场的风险的立法动机，但不利于投资者投资理念的培养。在证券立法进程中，有一种观点认为，证券法只调整股票和公司债券，其他诸如投资基金券、金融债券、企业债券等由其他法律、行政法规另行规定。其主要理由是，上述其他证券为数少，实践经验不多，难以立法。这种立法也许是安全的，但忽视了立法的稳定性和前瞻性。如果单以实践经验不多为由，而不通过立法适度地扩大现行证券法“证券”的范围，从而通过培养投资者的投资意识，那么保护投资者利益将是片面的;同时，这种理由从另一层面上也使证券监管机构的监管水平难以提高。

笔者认为，我国在界定“证券”范围时，应该宜“宽”不宜“窄”。正如有学者所提倡的，“在没有部门分散型法律法规设计的情况下，统一型法律已经先出台了，统一法律的调整对象‘宽’比‘窄’好。因为分散型的部门法规出台的时间是不能预期的，此时统一型的法律已经颁布了，现实市场中的证券活动需要法律调整。”法律应该为未来的发展留下空间，只有这样，我国的立法才不会在遇到现实问题时显得捉襟见肘。