有限合伙型私募基金投资人的维权困境及突破之道

有限合伙型私募基金投资人的维权困境及突破之道（上）

原创2016-07-07钟凯文邓伟方

前言

在2010至2012年前后几年，以“有限合伙型私募基金+银行委托贷款”组合的债权性固定收益类投资产品发行规模达到历史高峰。此种投融资模式在房地产领域尤为盛行，在金融市场不太发达的二、三线城市，大量中小开发商采用此种融资方式进行融资，甚至有开发商成立管理机构自行募集“有限合伙型私募基金”投向自己开发的项目，或者与关联的第三方合作成立专项基金，从拿地阶段即使用社会资金，自有资金比例极低。2013年开始，中国大陆房地产市场持续低迷，房地产领域的私募基金兑付问题也日益严重，以“自融（自行设立管理机构募集）”、“与关联第三方共同设立管理机构募集”方式募集资金投放的房地产基金，除了要面对一般性私募基金兑付过程中的市场风险、项目风险、法律风险、项目处置风险等以外，对基金投资人而言，管理人的道德风险实际上成为了其维权路径中最难逾越的障碍。

笔者团队一直以来从事房地产投融资方面的法律服务，不断探索不动产与传统银行及其投资银行部门、公募基金子公司、信托、私募基金、保险机构等机构发行不同金融产品的结合，深入到产品结构的设计当中。就房地产私募基金领域而言，“募投管退+兑付”全过程中皆需要强有力的法律支持，在笔者团队参与处理的多支房地产私募基金退出和兑付的过程中感受最深的也是投资人如何防范“有限合伙型私募基金”中的道德风险。

因此，笔者希望通过结合实务的系列文章，与大家进行共同探讨，也愿意就笔者团队创新的私募基金投资者维权基金模式、有限合伙企业LP代位诉讼、有限合伙企业指定清算人维权模式等进行分享。本文为系列文章的第一篇，主要为概述性讨论。

一、私募基金兑付频频出险

有限合伙型私募基金遵循出资与运作、收益与决策的双重分离机制，可有效结合GP的专业优势和LP的资金优势，最大限度地实现专业化分工和资源的有效配置。同时，LP以出资额为限对私募基金债务承担，解除了投资人尤其是风险投资人承担无限责任的后顾之忧；GP以承担无限责任对价获得对合伙企业的经营和管理权。此外，合伙企业无需缴纳企业所得税，由合伙人自行承担所得税。基于上述优势，有限合伙型私募基金受到大量投资人和私募基金管理人的亲睐，成为现存规模最大的私募基金类型。

有限合伙型的组织形式对私募基金的影响是辩证的，既带来了上述诸多优势，也留下了LP合法权益遭受侵害的隐患。一方面，LP将庞大的资金交由GP经营管理，同时对私募基金无经营管理权，出资与运作、收益与决策的双重分离机制加剧了私募基金内部代理风险和道德风险的扩张；另一方面，与公司型相比，有限合伙型私募基金组织机构扁平化，没有像公司型中的董事会、监事会等权力制衡机构，GP独立决策和管理，控制着私募基金，内部一般并无权力制衡或监督机构。再者，中国的自然人投资者往往缺乏投资理性、投资专业知识和风险防范意识，投资前往往没有科学合理的私募基金筛选程序、专业的尽职调查程序。这些因素的结合导致有限合伙型私募基金2014年后兑付危机频现，大量LP无法收回投资本金及预期收益。以下是部分陷入兑付危机的有限合伙型私募基金产品：

同时，笔者团队律师正在处理的私募基金兑付争议案件所涉及的标的金额已超过20亿元，在办案过程中对LP维权之困境有着切身之体会。

二、LP行权障碍重重

投资者合法权益遭受侵害之后，LP欲寻求救济之时，往往面临以下重大阻碍：

（一）有限合伙协议对LP不利

GP利用自己的专业优势，通过经由专业律师反复推敲的有限合伙协议最小化自己的风险、限制或排除LP权利的行使，例如选定有利于自己的仲裁机构、通过设定更换管理人的表决比例和表决程序确保LP无法动摇GP的地位、或者通过免责条款来免除自身行为过失引发的责任等。

合伙企业以合伙协议的存在为基础。根据《合伙企业法》第19条

第1款，合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。在有限合伙型私募基金的搭建和运作过程中，GP、LP的利益实现机制和权利义务均通过有限合伙协议加以约定，换言之，有限合伙协议是有限合伙型私募基金法律关系的直接载体。不同于公司型私募基金项下更为实体化的治理结构，有限合伙型私募基金几乎仅凭有限合伙协议约定而完成资金的募集、整合、投资、管理、退出。合伙企业具有很强的人合性，强调企业内部的协商，因此在不涉及外部债权人利益的情况下，法院或仲裁机构往往会充分尊重有限合伙协议的约定。

（二）LP直接向债务人主张权利受限

兑付危机出现之前，情况往往是基金管理公司已经人去楼空，公司负责人携款跑路，或者“失联”，或者被公安机关采取强制措施，或者虽然无上述情形，GP可能怠于向债务人主张权利，尤其是在投资项目失败的情形下。此时LP希望直接向债务人及其担保方行使债权或担保权，就所得财产在LP之间进行分配，但由于合同的相对性，债务人及担保方是与合伙企业签署相关合同，如果GP不代表或者不能代表合伙企业行使相关权利，LP无经营管理权，也不掌握合伙企业的印章，

由LP直接向债务人和担保方主张权利仍受到限制。

（三）LP向GP主张权利面临障碍

根据《合伙企业法》第68条，LP有权督促怠于行使权利的GP行使权利，有权在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的GP主张权利或者提起诉讼，要求GP承担赔偿责任。然而在实践中，LP起诉GP 往往会面临以下障碍：首先，LP有权起诉未尽忠实义务的GP只是一种原则性的规定，缺乏配套规定和具体实施细则，降低了该救济路径的可操作性。其次，GP早已在有限合伙协议中约定不利于LP的合同条

款，LP申请仲裁或提起诉讼将面临较大的时间、精力和经济成本。再次，LP不执行合伙事务，无权参与企业的实际经营，相关证据掌握

在GP手中，LP很难通过正当途径获得相关证据。又次，在实践中基金管理人常常是壳公司，本身并无多少资产，尤其是公司法实行出资认缴制以来，即便LP胜诉或有利的仲裁裁决，也很可能无财产可供执行。

（四）LP退伙缺乏实际意义

《合伙企业法》第45条、46条、48条分别规定约定及特定事项退伙、自愿退伙和当然退伙三种退伙情形。然而根据《合伙企业法》第51条，合伙人退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算。因此，出现兑付危机后，LP只能等待合伙企业债权债务了结完毕才能退伙。此外，退伙要按照退伙时合伙企业的财产状况进行结算，由于债务人不能偿还债务，LP往往血本无归。

三、LP维权路径概述

因为上述障碍，在实际案件中LP在寻求救济时往往陷入困境。但是困境不等于绝境，现有民事法律框架仍然为LP提供了救济路径。

（一）除名或变更GP

在GP因故意或者重大过失给合伙企业造成损失、执行合伙事务时有不正当行为和发生合伙协议约定的事由，根据《合伙企业法》第49条，LP可除名GP，当然若合伙协议对除名普通合伙人另有约定的，则应当依照合伙协议的约定执行。

对于变更执行事务合伙人，依照《合伙企业法》第六十三条的规定，系由投资者在合伙协议中自行约定，但在实际操作中需要提示注意的是此路径存在下述前提条件：

1、合伙协议未对更换、除名执行事务合伙人作出过于苛刻的限制，比如取得GP同意，或要求全体合伙人一致同意等显然无法达到的条件；

2、合伙企业投资人之间具备沟通途径，且具有召集合伙人大会的能力和条件，可形成有效的合伙人决议。

（二）LP代位诉讼

《合伙企业法》第68条第2款第7项规定执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人有权为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。根据该规定，如果GP怠于行使权利，如怠于行使对投资项目享有的到期债权，LP有权依自己的名义诉请债务人履行债务。