《电子合同的民法原理》读书笔记

《电子合同的民法原理》

电子合同是当事人之间通过信息网络以电子形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。

电子合同的参加人，根据《电子商务示范法》的规定，包括发端人、收件人、中间人和信息系统。

电子合同的要约和承诺的发出者是计算机的应用系统，要约和承诺并非当事人的直接意思表示。传统的合同的要约和承诺一般采取“面对面”的方式，这种直接、简单的方式是传统法律制定的出发点，从民商法的主题制度到权利制度，无一不是规范“面对面”的交易活动的。电子合同的要约和承诺是通过计算机网络完成的，只要输入的信息符合预定程序，计算机就自动作出意思表示。

传统合同的书面形式几乎是千篇一律的纸面形式，与此对应，合同表现为文本形式。在电子合同中，合同以“超文本”的形式出现，合同的很多内容并没有完整地记载在合同的电子文本中，而是在电子文本中以HTML文件设置成关键词或图形、声音的形式存在，这些被设置成HTML文件的全部内容必须通过“链接”才能得到。

网上点击合同的大量存在，与现实中关于格式合同之法规的相对滞后间的矛盾，使合同法领域的消费者权益保护问题更为突出。所谓的点击合同就是一方当事人预设格式合同，另一方当事人只需点击“接受”或“拒绝”就可以缔结或拒绝的合同。在点击合同中，合同的点击方的权利比传统的格式合同更容易受到侵害，原因之一是合同的后续条款要等到点击方点击进入之后才能看到；原因之二是合同的预设方很容易设定不平等条款。关于点击合同的效力，有以下几种观点。有一种意见认为点击合同本身有效，但后续条款不必然有效，因为点击方在点击时不知道后续条款的存在，根据意思自治和诚实信用原则，当事人不对其所不知道的事情负责，因此后续条款就不能构成合同内容，后续条款的效力处于不确定的状态，点击方享有撤销权。另一种意见认为，点击合同是否有效，取决于点击方对后续条款的态度。他们认为承诺更改了要约的实质内容，承诺就构成反要约，因此，点击合同处于效力待定的状态。美国的司法实践认为在点击合同中，合同预设方在网上预设的内容构成要约邀请，点击方的点击构成要约，合同预设方预设的后续条款构成有条件的承诺。而承诺中所赋的条件并不是点击方知道和能够合理预见的，因此后续条款构成对点击方要约的实质性更改，其法律性质是反要约。

在电子商务活动中，一项交易有可能在点击鼠标间就已完成。为了保护电子交易的严肃性，保护消费者的利益，有些国家的法律对电子合同中的承诺方式给予了严格的限定。例如，美国《统一计算机信息交易法》（UCITA）将现代合同法中的“承诺”概念，用“明示同意”一词代替。

承诺，又叫接盘或接受，是指受要约人向要约人作出的，对要约的内容表示同意并愿意与要约人缔结合同的意思表示。……承诺是对要约予以同意的意思表示，因而承诺的内容必须与要约的内容相一致。

在网上交易过程中，消费者往往会发现网络世界早已被各种格式合同所占领，许多的网上交易，都必须要消费者填写基本资料，或要求消费者明确地以按键同意方式进行。虽然这种格式合同并未显示在同一个网页中，但是通过链接的功能，消费者只要以鼠标点选，就可以轻易地得到合同的全文。由于此种合同乃系由网站所有人单方面所订，其性质即为合同法所称的格式合同。因此就产生了格式合同在网络中是否有效、消费者是否应受此契约的拘束，现行法律是否可以对其规范等法律问题。

根据合同自由原则，电子合同条款应由当事人协商确定。在采用EDI方式订立合同时，由于采用计算机自动处理技术，考虑到传输成本，合同的内容通常不会每次都全部传递，当事人之间的通讯协议可能已确认了订立合同条款。为求简洁，每次的信息传递可能都只是针对合同的主要条款而言，一般交易文件则由通讯协议来证明。

电子格式合同的法律问题

·消费者未阅读商家提供的格式合同条款即按下同意键时所涉及的法律问题

在商家已提醒消费者详细阅读的情况下，消费者没有阅读即按下同意健，是自动放弃了选择权，等于认可了商家提供的条款，此时，应认定合同成立，未阅读的部分也构成合同条款的一部分。

·网上点击合同条款

通过互联网的电子交易的大部分是消费者与商家的交易。网上商家通常都预先制订好了格式合同，购买者只需按下“接受”或“拒绝”键，就决定了该购买合同是否成立。这种合同英文成为“Click-wrap”合同。

根据由路易士·哈里逊公司及韦士丁博士每年负责的《电子贸易及私隐调查》显示：有85%以上的互联网使用者地个人隐私所面对的威胁表示极大关注。85%的互联网使用者视未得家长同意而向儿童收集其个人资料的行为十分严重，48%的人认为收到不请自来的电子邮件非常严重。70%的人认为在网页浏览者不知情或未经他们同意而收集他们的电子邮件地址，借以编制促销名单的行为十分严重。至于那些表示在未来一年不会使用互联网的人士，提供较大程度的隐私保障大有可能是说服他们上网的主要因素。另外，波士顿顾问集团估计消费者的网上隐私问题得到解决，则到公元2002年，电子贸易额可大幅增加260亿美元。故此，要求颁布电子时代《消费者权益法案》的呼声日高，有关法案旨在保护消费者的下列权益：

（五）在个人资料隐私方面：

·可选择及个人有权以匿名者身份在网上浏览及进行交易。

·首先获告知资料使用者收集个人资料的目的，以及有关资料其后的使用及披露情况。

·所收集的个人资料是准确的，并且有妥善的保安措施。

·有权提出查阅及改正资料要求。

·有拒绝服务权利。

·向儿童收集个人资料时须先征得家长的同意及受家长管制。

从事电子贸易的机构应满足以下要求：

（一）为保障消费者的资料隐私权益，提供电子服务的企业应制定资料隐私政策：

·为游览网页者及消费者提供使用匿名身份的选择。

·制定个人资料隐私政策，内容包括收集个人资料的目的及使用资料及披露资料的方式；投诉及纠正机制，以及在有关情况下制定向儿童收集个人资料时需先取得家长同意及受家长管制的政策；提供“拒绝服务”的选择；“查阅及改正资料的程序”。·在网址上展示上述政策。

·在收集敏感性资料时采取加密措施。

此外商业机构亦应不断教育属下雇员，促使他们注意保障资料隐私的重要性，并且建立隐私意识文化。

（二）保障隐私科技和工具。商业机构需为本身的网上业务搜集采用最新的保障隐私的科技和工具，以加强消费者的信任及信心。

我国《民事诉讼法》对举证责任分配的规定是“谁主张，谁举证”。有人认为，由于电子证据的科技含量很高，一般人员很难取证，有必要考虑将此类案件作为特殊情况，由造成侵害的一方承担责任来证明自己无过错或损害是对方造成的，以此来减轻原告的负担。

绝对无纸化交易，即原告一方没有任何单据，或即使有一定的单据，但该单据并不能证明原告所述事实。如果原告无法举证证明其主张的权利或法律事实，而承担败诉的风险，这是不公平的。但如果要求被告承担举证责任，一方面，原告是否受到侵害尚不明确，更毋庸论及受害的原因是电子签名（密码）被冒用，或因网络系统的不安全隐患所致；另一方面，如果造成电子签名被冒用的原因并非相对方所致，那么，要求相对方承担举证责任似乎过于苛刻。因此，只能以保护弱者权利为原则，通过利益衡量，考虑损害由哪一方承担更为合理，从这一角度来分担举证责任以尽量符合公平、正义原则。