侵占罪几个问题的探讨

侵占罪几个问题的探讨

侵占罪是刑法增设的新罪名，由于法条固有的概括性及立法存在粗疏之处，加上目前相关理论研究不够深入，在实践中出现了一些问题。为正确适用法律，本文选择认识分歧较大的几个问题谈谈自己的看法。

一、若干表述的理解

（一）代为保管

代为保管如何理解？刑法学界主要有两种观点：其一为“合法持有说”，即代为保管为合法持有；（注：参见王作富：《略论侵占罪的几个问题》，载《法学杂志》，1998年第1期。）其二为“持有管理说”，谓代为保管，主要是指基于委托合同关系，或者根据事实上的管理，以及习惯而成立的委托、信任关系所拥有的对他人财物的持有管理。（注：参见胡康生等主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997年版，第383页。）上述二说的主要区别在于是否明示持有的合理性。本人认为“合法持有说”不妥，刑法上的代为保管不应局限于合法持有。理由是：

1.刑法上的保管是人对物事实上的支配关系，它是一种事实判断，无需借助规范（包括法律规范）进行价值评判。因而刑法上的代为保管不应涉及是否合法的问题，即它是存在论而非价值论的范畴。

2.持“合法持有说”会将部分严重侵害他人财产权的行为置于刑法调控之外，既不利于财产权的保护，也有失刑法公正。在实践中，笔者就遇到过这样一个案件：财物所有人甲将财物交由乙保管，乙由于需离开保管地，在未通知甲的情况下将该物转交丙保管，事后丙将该物非法占为己有，拒不退还。从民法的角度分析，乙将保管物擅自转交丙保管，因乙非为所有人，丙与甲之间并未成立合法有效的民事保管关系。若采“合法持有说”，则不成立刑法上的代为保管，丙不构成侵占罪，恒守罪刑法定原则也不可能以其他罪论处。然而丙的主观恶性及其行为的客观危害并不比“合法持有”者小，因此，坚持犯罪本质是严重的社会危害性，就不应持“合法持有说”。

刑法上的代为保管是主客观的统一。即行为人主观上明知持有的暂时性，在一定条件下需让渡他人，并无所有之意；客观上表现为行为人独立持有他人财物的事实状态，且这种持有是他人有意让渡的结果。这样，刑法上的代为保管就具备了以下界限机能：（1）排除因无效、未成立或可撤销的转移所有权合同占

有他人已交付标的物后拒不退还的情形构成侵占罪之可能。因行为人在持有财物之始时主观上并非无所有之意，而是在所有之意支配下与对方签订合同，继而接受交付标的物，这样有利于在司法实践中避免合同纠纷当事人受不必要的刑事追究，如甲乙善意签订一份无效购销合同，甲接受货物后既不支付货款又不退还货物的，这是纯粹的民事纠纷，刑法不应介入。（2 ）排除基于无因管理持有他人财物后拒不退还的行为构成刑法第270条第1款侵占罪之可能，因为无因管理不可能存在他人将持有有意让渡这一事实，否则是“有因”管理了。有人认为，因无因管理持有他人财物也可成立代为保管，（注：参见王作富：《略论侵占罪的几个问题》，载《法学杂志》，1998年第1期。）这与立法本意不符。刑法第270条第2款的行为人拾得遗忘物、发现埋藏物均为无因管理，若持上述观点，则该款规定无疑是画蛇添足。（3）使刑法上的保管与民法上的保管有所区别，从而界定了本罪的主体范围。刑法上的保管比民法上的保管来得更为现实，前者是自然人对物事实上的支配-持有；后者是人与人（含自然人和单位）之间的权利义务关系，即一方将财物交他方暂时保存，存货方负责在一定期限内取走，保存方要妥善保存该物。显然，民法上的间接保管、代理保管均非刑法上的保管，民法上的间接保管人、代理保管人不可能成为本罪的主体。

独立持有，是指行为人对财物单独的实际支配。以下两种情形均不能视为独立持有：（1）统一持有，即两个以上行为人的持有行为是有机的整体，只有结合起来才是对财物单独的实际支配。如某仓库大门有两把锁，甲乙各有一锁的钥匙，任何一人均不可能独立打开两把锁，他们就是对仓库内货物的统一持有。（2）重叠持有，即两人以上同时对同一物有实际支配权，如甲乙二人同时看管一物。统一持有人、重叠持有人均不可能单独构成侵占罪，只能共同成为共犯。

（二）遗忘物

目前刑法界对遗忘物的含义尚无统一认识，主要有两种观点。第一种观点认为，遗忘物又称遗失物，是指非出于占有人或所有人本意，偶然失却其占有之动产；（注：参见孙膺杰、吴振兴主编：《刑法学大辞典》，延边大学出版社，1989年版，第1111页。）第二种观点则认为，遗失物与遗忘物是两个不同的概念。遗失物一般指物主或物的持有人由于过失而将物失落某处，失去了对物的占有，使该物不处于任何人的占有或控制之下；遗忘物一般是指物主、持有人有意识地、自觉地将物置于某处，由于一时疏忽而忘记拿走的财物。遗忘物与遗失物的主要区别在于留置物时物主（持有人）是否有意识。（注：参见《人民法院报》，1998年3月26日第3版。）本人认为，第二种观点是不妥的，理由是：

1.我国《民法通则》第79条“……拾得遗失物……应当归还失主，因此而支出的费用，由失主偿还”并未明文规定拾得遗忘物如何处理。若依第二种观点，

遗忘物与遗失物截然不同，则遗忘物绝无民法保护之可能，拾得人也无退还遗忘物的法律义务，这显然不合理。

2.第二种观点是源于日本、我国台湾的理论，不符合中国国情。依日本遗失物法，遗失物与遗忘物受相同保护；在刑法保护上也无异（见日本现行刑法第254条）。我国台湾地区的情况也与日本相似，在他们的民、刑法理论中严格区分遗失物、遗忘物并不会产生什么弊端。然而，我国刑法第270条第2款并未规定“其他脱离占有的他人财物”为行为对象，若严格区分二者，必然导致一些严重危害社会的行为逃脱刑法调控。贯彻到民法理论，遗忘物的民法保护也将于法无据。

3.遗失物与遗忘物在事实上难以区分，且不应区分。第二种观点认为二者的主要区别在于：遗忘物是刚刚遗忘的，而遗失物一般离开失主的时间较长；遗忘物是失主有意放置的，知道遗忘在何处，而遗失物则不然。但这只是丧失控制程度、时间长短的区分，而不是性质的区分，因而不足以界限遗忘物与遗失物。而且，以失主是否有意放置、是否知道该物遗忘于何处作为区分二者的标志，就将行为人罪与非罪的决定权归于失主对财物的主观状态，而不是行为人本身的主观恶性及客观危害了。如某甲将一贵重物品遗忘在出租车内，出租车司机将其据为己有且拒不交出，若某甲知道该车的车牌，即知悉物遗忘于何处，则出租车司机可能构成侵占罪；否则就不构成侵占罪，这显然不合理。罪与非罪的界限应是社会危害性及其程度，而不应取决于失主是否有意放置这类无定且对行为人而言犹如“中彩”般的事态。

因此，笔者赞同第一种观点。遗忘物，又称遗失物，是指非出于放弃占有的意思偶然丧失占有之动产，且在拾得之际该动产并不为任何人实际占有。

二、拒不退还、拒不交出的认定

拒不退还、拒不交出是侵占罪的“压缩器”，行为人虽非法占有代为保管的他人财物、拾得的遗忘物、发现的埋藏物，但无拒不退还、拒不交出行为的仍不构成侵占罪，体现了尽量缩小刑法打击面的立法本意。但是，理论界对如何认定拒不退还有不同理解，主要有三种观点：（1）“拒不退还”是指经财产所有人或有关部门要求返还，而拒不返还。（注：参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社，1997年版，第356页。）（2）所谓“拒不退还”，既包括将原物藏匿、谎称被盗或遗失拒不补偿的，也包括将他人财物非法处分而拒不追回或另行退赔的，也包括在受人委托代为收管财物期间逃匿，使财物的所有人难以找到其下落的，也包括经财务所有人多次讨要、甚至提起民事诉讼经处理后，仍拒不退还的，等等。（注：参见陈兴良主编：《97刑法丛书：刑法全书》，中国人民公安大学出版社，1997年版，第915页。）（3）“拒不退还”是指财产