关于房地产抵押中若干问题的探讨

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翘 楚 建 村
房产 设 地建一
关 于 房 地 产 抵 押 中若 干 问题 的 探 讨
刘 锋
（ 福州市土地发展 中心 ， 建 福州 ３０ ０ ） 福 ５ ０２ 摘 要 近年 来， 融资在人们 的 日常生活中的地位越 来越 重要 ， 而房地产抵押 则是 融资的一个重要途径 ， 其
机关审查 的范 围或是 司法机关也 要花很长 时间通过技术 鉴
土地使 用权主体 并不必然 同一 ， 不是一对 一的对应关 系 。 房地产 管理法 和担保法对房 、地 同时抵 押 的问题作 了
一
致 的规定 ， ： 即 以依 法取得 的 国有土 地上 的房屋 抵押权 同时抵 押 。以出让方式取
物权 ， 房屋所 占用 范围 内的土地使用权 ， 由同一座 房屋 而 则 中的房 屋产权人 共有 。也就 是说 ，房 屋所有权 及其 占有 的
２ 关 于 登 记 机 关 在 进 行 抵押 登 记 时采 用 实 质 审 查
还是程序审查的问题
房地产抵 押登记是 很容易引起行 政争议 的工作 ，加 之 关于房 地产抵押 的立法 中，一些 内容本来 是对抵押 当事 人 的要求 ， 而登 记机关无 法在登记过程 中对其进行 审查 ， 股 如 份 制企业抵 押房产 时能否通过董 事会 ，集体所 有的房产 抵 押 前是否经 过职代会讨 论 同意等 ；有些文件并 不属于登 记
利 主体不 同一的 ，不外 乎一权是独立 的权利 ，一权 是共有
权， 当独立 的权利 设定抵押 时 ， 有权怎样 同时抵押？可分 共 为按份共有 和共 同共有 ；土地使用权 共有权也 可分按份共
有 和共 同共 有。当共有权 为按份共有 时 ，欲设抵押 共有人 须 书面报告且 告知其他共有 人 ， 方可 同时设定抵 押 ； 当共有
两权权利 主体不 同一 的 ， 区分不 同情 况分别对待 。 应 两权权
偿。 第二 、 性 。 限制 根据我 国担保法规定 ， 土地所有权 ； 体 集
所有 的土地使用权 ；公益为 目的 的事业 单位和其 他社会公 益设 施 ； 所有权 、 用权 不 明或 有争 议 的财 产 ； 使 被查 封 、 扣 押 、监 管的财产 ；依法不得抵 押 的其他 财产： 等六种 不能抵 押 。第 三 、 地产抵押 应包括房屋 与土地两 方面 ， 房 不能孤立
是 建立在合 法的土地使 用权 的基 础上 ，对 房屋所有权 的处
权 为共 同共有 时 ，欲设抵 押的共有人 应征得其他所 有共有 人 的同意 ，方能同时设定抵 押 。否则 房屋所有权 和土地使
用权将 受 限制 ， 不得设定抵押 。同时 ， 均 要注意在 办理房屋
或 土地 抵押 时应 做好在房产 证和土地证上 的注记手续 。当 前 我国 由于实行 房地分离 的管理体制 ，一些地方 的房地产 抵 押管理部 门 ， 办理登 记时 ， 者根本 不审 查土地 情况 ， 在 或 或者虽 有审查也 不做任何注 记 ，这样难 以避免重复抵 押的 现象 ， 不仅 不利于抵押 权人合法 权益的保证 ， 而且也 易造成 登记机 关的赔偿 责任 。为此 ， 办理此类登记 时 ， 按照房 在 应 地产及 担保法等 在关 法律 的规定 ，充分体 现房地必须 同时 抵押 的规定 ， 在土地证 或房产证上应 作抵押登记 注记 。
得 的 国有 土地使用权 的 ，应 当将 抵押 时该 国有 土地 上 的房 屋 同时抵押 。以乡（ ）村 企业 的厂房等建筑 物抵押 的 ， 镇 、 其 占用范 围内的土地使 用权 同时抵 押 。如果 房屋所有 权与土
所发挥的作用 日益明显。所谓房地产抵押是指抵押人 以其合法的房地产以不转移 占有的方式向抵押权人提供债
务履行担保的行为。债务人不履行债 务时， 权人 有权依 法以抵押的房地产折价或以其拍 卖、 抵押 变卖所得的价款
优先受偿。本文就房地产抵押 中若干 问题进行探 讨。
关键词 融资 ； 房地产抵押 ； 土地
房 地产抵押作 为一种 民事法律行 为 ，除 具有 一般 民事
怎样操 作？ 其他共有人 的共有财产能 否强制抵押 ？ 对 笔者认 为对房屋所 有权与 土地 使用权权 利主体 同一时 ，以其 中一
物抵押 的 ， 另一物必须 同时抵押 ， 用时办理 抵押物登记 。对
法律 的共性 外 ， 还有 其 自身 的特殊性 ： 第一 、 房地产 抵押 的 核 心是对债 主起 担保作用 ，当债务人 到期不 能履 行还 债义 务 时 ，抵押权 人有权依 法对抵押 的房地产进行处 分获得 补
定 才能识别 其真伪 的 ，权属登记 机关 每天受理 大量 的登 记 件 ，又如何 一一辨别 呢？这就涉 及权 属登记采用 实质审查 还 是程序审 查的 问题 。 我 国官 方 至今 未 曾直 接 明确 我 国权属 登 记制 度 的性 质 。但 从房地产 管理法 和房屋权属登 记管理办法 的规定来 看 ， 是实现 强制 登记 ， 一 二是对权 属进行 审核 ， 三是实行 发
分 ，往往会 牵涉到土地 使用权 的变动 。本文 针对房地 产抵 押 的特点 ， 并结合 近几年 的工作实践 ， 房地产抵押 中的若 就 干 问题谈几 点认识 。
１ 关于 房 、 同时 抵押 问题 地
在 现实社会 中 ， 屋或土地成 了可 以按其 用途分 割 、 房 流
通 的商 品 ， 市 中的住 宅 楼 、 字 楼 ， 常 并 不整体 出售 ， 城 写 通 而是分 单元 、 层次 已被分为 多个 所有权 的客体 ， 由不 同的主 体购买 ， 每个购买者拥 有独立 的房屋所有权 ， 有排他性 自 具
对待 。房屋所有权 是 民法上 的 自物权 ，土地使用权 是 民法
上 的用 益物权 ， 都具 有排他 性 ， 主体都 可 以进行 出租 ， 其 抵 押 等 民事行 为 。虽然 房屋所有权 与土地使 用 是两个 相互 － ｌ 又 独 立的物权 ， 是 ， 但 土地是建造 房屋 的前 提。一种权 利设定 抵押， 必然 对另 一种权 利有 影 响 ， 因此 ， 屋所 有权 的取得 房